西宁顶箭交通设施有限公司与青海省湟源公路工程建设公司、青海省公路工程建设总公司交通工程设施厂等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

青海省西宁市中级人民法院

民事判决书

（2017）青01民终774号

上诉人（原审原告）：西宁顶箭交通设施有限公司(组织机构代码69854XXXX)，住所地青海省西宁市湟中县多巴镇小寨村。

法定代表人：丁丽琴，总经理。

委托诉讼代理人：董利明，该公司经理。

被上诉人（原审被告）：青海省湟源公路工程建设公司(统一社会信用代码×××)，住所地青海省西宁市湟源县城关镇滨河北路4号。

法定代表人：马银祥，经理。

被上诉人（原审被告）：青海省公路工程建设总公司交通工程设施厂(组织机构代码75740XXXX)，住所地青海省西宁市城北区柴达木路132号。

负责人：白文鼎，经理。

被上诉人（原审被告）：青海利建交通设施工程有限公司(统一社会信用代码×××），住所地青海省西宁市城西区交通巷6号。

法定代表人：白文鼎，经理。

以上三被上诉人的共同委托诉讼代理人：谢青萍，青海盛通律师事务所律师。

上诉人西宁顶箭交通设施有限公司（以下简称顶箭公司）因与被上诉人青海省湟源公路工程建设公司（以下简称湟源公路公司）、青海省公路工程建设总公司交通工程设施厂（以下简称工程设施厂）、青海利建交通设施工程有限公司（以下简称利建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西宁市城西区人民法院（2016）青0104民初1318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月1日立案后，依法组成合议庭于2017年6月14日公开开庭进行了审理。上诉人顶箭公司的委托诉讼代理人董利明，被上诉人工程设施厂、利建公司的法定代表人白文鼎，被上诉人湟源公路公司、工程设施厂、利建公司共同委托代理人谢青萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

顶箭公司上诉请求：撤销原判，发回重审或支持其一审诉讼请求。事实及理由：一审判决主体认定错误，顶箭公司就本案所有的付款、结算均不是与湟源公路公司发生，所有的协调工作湟源公路公司从未参与。一审时，顶箭公司充分说明其多年与工程设施厂存在工程承包、分包关系，工程前期协商洽谈及施工中的沟通接洽、后期结算均由工程设施厂与顶箭公司进行，只是在签订合同时工程设施厂加盖了其下属单位湟源公路公司的公章，而利建公司与工程设施厂系"两块牌子、一套人马"，工程所有的结算、付款行为均由工程设施厂完成。且董利明就涉案工程相关事项多次协商时也是利建公司出面协调，青海省公路工程建设总公司专门就此事指令利建公司负责解决，顶箭公司要求湟源公路公司、工程设施厂、利建公司作为共同被告承担责任合理合法，一审法院判令利建公司不承担责任不妥。顶箭公司在一审中申请对工程总价款及增加变更工程量进行鉴定，但湟源公路公司、工程设施厂、利建公司认为工程款已全部结清，不同意进行鉴定。现尚有952085.4元材料款等变更增加的工程款至今未付，因此湟源公路公司、工程设施厂、利建公司不同意鉴定的理由不能成立。同时双方均认可存在变更增加工程量，只是对于变更增加部分的工程价款存在争议，因此，顶箭公司申请鉴定，符合最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条规定："当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定"。顶箭公司提交的《信访事项答复意见书》及《证明》，明确记载"协调会后，总公司所属利建公司通过打电话、发短信形式通知你结算2012年签订的案例公路交通标志工程合同剩余未支付的工程款16.5万元；该合同中变更未支付的工程款65万元；未支付的机械设备存放费6万元；......"故湟源公路公司、工程设施厂、利建公司认可就本案工程存在欠款，且欠款数额为87.5万元事实清楚、数额明确，该意见书出自2016年4月13日，之后湟源公路公司、工程设施厂、利建公司未付过款，顶箭公司对上述数额并不认可，实际数额远远大于湟源公路公司、工程设施厂、利建公司认可的87.5万元。《说明》也进一步证实该处理意见系双方最后一次协商时的意见，而一审判决却认定信访事项答复意见书及证明可以证明欠款事实存在，无法证明具体欠款数额不当。关于952085.4元材料款，一审判决认为应由湟源公路公司支付给材料供应商错误，双方签订的合同是包工包料，而湟源公路公司违反合同向第三人支付货款，购买材料的主体是顶箭公司，湟源公路公司与第三人之间无直接法律关系，除接受顶箭公司委托外不存在向第三人直接付款的事由。顶箭公司明确表示解除与湟源公路公司、工程设施厂、利建公司之间的委托关系，基于合同相对性，材料款湟源公路公司只能向顶箭公司支付，顶箭公司与第三人另行结算。且该委托长达四年湟源公路公司、工程设施厂、利建公司也未支付，同时委托书中附有委托支付的条件，即"按照我公司与沧州市玉海交通设施有限公司签订的合同及材料到货发票情况支付材料款执行"，实际上顶箭公司没有看到任何到货发票，也不确定数额是不是95万余元。一审判决扣减和正路桥公司支付的10万元及相关税款错误，上述两项费用不在顶箭公司诉讼请求之内，不应在本案中一并处理。变更、增加工程量湟源公路公司、工程设施厂、利建公司认可的价款是65万余元，但顶箭公司按照市场正常价款完成工程价格为90余万元，双方未签订变更增加工程的合同，顶箭公司就此事项提出鉴定申请，而一审法院根据工程量确认清单，推定顶箭公司对变更、增加工程价款认可，显属错误。

湟源公路公司、工程设施厂、利建公司共同辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，顶箭公司的上诉理由不能成立，其上诉理由不具有发回重审的事实与法律依据，请求驳回顶箭公司的上诉请求。

顶箭公司一审诉讼请求：1、判令湟源公路公司、工程设施厂、利建公司支付未付工程款2177328元（实际的工程款减去已付的工程款）；2、判令湟源公路公司、工程设施厂、利建公司支付变更、增加工程量价款905869.1元；以上两项合计3083197.1元。

一审法院认定的事实：1、顶箭公司提交的《关于董利明借款相关事宜的会议研究决定》，根据合同相对性，无法证明青海利建交通设施工程有限公司主体适格；2、顶箭公司提交的信访事项答复意见书及证明可以证明湟源公路公司欠款的事实存在，无法证明具体欠款数额；3、顶箭公司提交的《交通安全设施工程施工合同协议书》可以证明阿李工程确实存在工程量变更的事实以及确认阿李工程变更的工程量；4、顶箭公司提交的入库单，可以证明本案主要材料系顶箭公司从湟源公路公司处领取，但无法证明湟源公路公司存在根本违约；5、顶箭公司提交的阿李公路交通标志变更增加工程结算价格表因系顶箭公司单方制作，无法证明增加、变更的工程价款为905869.1元；6、顶箭公司提交的阿李ALJA一标标志工程结算报价单因系顶箭公司单方制作，无法证明阿李工程总价款为4407328元；7、湟源公路公司提交的《阿李公路交通标志工程施工承包合同》可以证明湟源公司于2012年7月12日与西宁顶箭交通设施有限公司签订合同，并就阿李公路交通工程4标交通标志施工；8、湟源公路公司提交的工程价款结算单、工程量清单因为有工程负责人董利明签字及顶箭公司盖章确认，应当视为其对工程价款结算单、工程量清单的认可，证实截止2013年4月统计的工程价款合计为2004173元；湟源公路公司提交2015年12月的工程结算单、完成数量表、工程价款结算单各1份，因有顶箭公司法定代表人丁丽琴、工程负责人董利明的签字及顶箭公司盖章确认，应当视为其对工程结算单、完成数量表、工程价款结算单的认可，证实顶箭公司完成的工程价款为165626元；湟源公路公司提交2015年12月的工程结算单、工程量确认单、完成数量表各1份，因有顶箭公司法定代表人丁丽琴、工程负责人董利明的签字及顶箭公司盖章，应当视为其对工程结算单、工程量确认单、完成数量表的认可，证实顶箭公司完成变更、增加的工程量价款为650990元，以上三项合计证实顶箭公司共完成的总工程量价款为2820789元；9、湟源公路公司提交的付款凭证、借款单、电汇凭证各1份，证实湟源公路公司已支付工程款2213224元（未扣除察格工程款中的22271.98元，扣除后实际支付为2190952.02元）。对于其中顶箭公司不认可的挂账的标志材料款952085.4元，虽湟源公路公司尚未支付给沧州市玉海交通设施有限公司，但因有顶箭公司委托支付材料款的委托书，且顶箭公司已使用这部分材料，为了减少诉讼，这部分材料款应由湟源公路公司支付给沧州市玉海交通设施有限公司，该笔款项应从顶箭公司总工程款中扣除；湟源公路公司提交的关于董利明借款相关事宜会议研究的决定，因其证明要求归还垫付的诉讼费及律师费与本案工程款无关，本院在此不予处理；10、湟源公路公司提交的付款凭证1份，证明和正路桥公司代湟源公路公司给顶箭公司直接支付了100000元，因顶箭公司无异议，应在工程款中予以扣除。

一审法院认为，本案的争议焦点为顶箭公司实际完成的工程价款总额，因湟源公路公司制作的工程结算单、完成数量表、工程价款结算单等，有顶箭公司法定代表人丁丽琴、工程负责人董利明的签字及顶箭公司盖章确认，故确定顶箭公司完成的工程总价款为2820789元（含变更、增加的工程价款650990元）。湟源公路公司实际转账支付顶箭公司的工程款为1238866.62元（2213224元-22271.98元-952085.4元），2012年9月29日和正路桥公司代湟源公路公司接支付顶箭公司100000元，湟源公路公司挂账顶箭公司委托应支付的材料款952085.4元，顶箭公司应承担的工程税款91393.6元（按照合同约定2820789元×3.24%），现湟源公路公司实际欠付顶箭公司工程款为438443.4元（2820789元-1238866.62元-100000元-952085.4元-91393.6元）。因合同相对方为顶箭公司与湟源公路公司，故欠付工程款应由湟源公路公司支付。据此判决：一、湟源公路公司于判决生效之日起十日内支付顶箭公司工程款438443.4元；二、工程设施厂、利建公司不承担责任。案件受理费31466元，由顶箭公司承担26106元，湟源公路公司承担5360元。

本院二审期间，顶箭公司提交如下证据：1.诉讼费转帐凭证，拟证明工程设施厂应当承担责任；2.阿李标志工程变更项目费用计算表，拟证明工程价款应以此表为标准计算。

湟源公路公司、工程设施厂、利建公司对顶箭公司的证据质证认为，证据1仅能证明工程设施厂向顶箭公司转账出借诉讼费，与本案事实无关；证据2系顶箭公司单方制作，应以双方的结算单为依据，对该证据不予认可。

本院认为，顶箭公司提交的证据1仅能证明工程设施厂代顶箭公司支付了本案的诉讼费用，不能作为工程设施厂应承担连带责任的依据；证据2系顶箭公司单方制作，湟源公路公司、工程设施厂、利建公司均不予认可，且双方已就涉案工程形成结算单，对其证明力不予确认。

湟源公路公司、工程设施厂、利建公司提交如下证据：1.其与青海省高等级公路建设管理局签订的《青海省阿岱至李家峡公路工程项目交通工程施工合同》，拟证明涉案工程的承包方为湟源公路公司；2.增值税发票，拟证明湟源公路公司与顶箭公司达成债务转移协议后，沧州市玉海交通设施有限公司（以下简称沧州公司）已向湟源公路公司出具了材料款952085.4元的发票，该笔材料款的给付义务转移给了湟源公路公司，从应付款中应予扣除。

顶箭公司质证认为，证据1属实，但是工程设施厂以湟源公路公司的名义签订；证据2的真实性不持异议，但材料款应由顶箭公司支付。

本院认为，对湟源公路公司、工程设施厂、利建公司提交的证据1，能够证明涉案工程施工合同的签订主体为湟源公路公司，顶箭公司对该证据的真实性认可，对其证明力予以确认；证据2，沧州公司向湟源公路公司出具增值税发票的行为进一步印证了沧州公司对于顶箭公司委托付款行为的认可，对该份证据的证明力亦予确认。

二审审理查明，2012年3月16日，青海省高等级公路建设管理局向湟源公路公司发出中标通知书，确定湟源公路公司为青海省阿岱至李家峡公路工程项目交通工程4标段中标人。2012年4月，青海省高等级公路建设管理局与湟源公路公司签订《青海省阿岱至李家峡公路工程项目交通工程施工合同》，约定由湟源公路公司承包阿岱至李家峡公路交通工程。2012年7月12日，湟源公路公司与顶箭公司签订《阿李公路交通标志工程施工承包合同》，约定由顶箭公司承包阿李公路交通标志工程4标施工，工程总价款为2658029.39元，最终结算数量以业主和监理工程师验收并经双方签认的实际完成工程量为准，工程所需的主要材料均由顶箭公司负责，且已包含在施工承包单价中......。顶箭公司在施工过程中，与沧州市玉海交通设施有限公司签订《高速公路交通设施产品生产运输委托合同》，约定由沧州市玉海交通设施有限公司承担高速公路交通设施产品的生产任务，材料出厂总价合计952085.4元。2012年8月15日，顶箭公司出具书面委托书，委托工程设施厂财务部按照其与沧州市玉海交通设施有限公司签订的合同及材料到货发票情况支付材料款。2013年1月11日，沧州公司向湟源公路公司阿李公路交通工程4标项目经理部出具了价值952085.4元的增值税发票。2013年4月10日，湟源公路公司与顶箭公司形成工程价款为2004173元结算单；2014年1月7日，双方形成工程价款为165626元的结算单；2015年12月25日，双方形成工程价款为650990元的结算单；三份结算单合计价款为2820789元。湟源公路公司已支付1238866.62元，2012年9月29日和正路桥公司代湟源公路公司直接支付顶箭公司100000元，后因顶箭公司主张剩余工程款，双方对应付价款未达成一致意见，致纠纷产生。

根据各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：1.对于本案承担责任的主体认定问题；2.涉案工程增加变更量应否鉴定；3.材料款952085.4元应否在已付款中予以扣除。

一、关于本案承担责任的主体认定问题

本院认为，湟源公路公司作为青海省高等级公路建设管理局青海省阿岱至李家峡公路工程项目交通工程项目的中标人，与青海省高等级公路建设管理局签订《青海省阿岱至李家峡公路工程项目交通工程施工合同》后，又与顶箭公司于2012年7月12日签订了《阿李公路交通标志工程施工承包合同》，湟源公路公司系涉案项目的承包方，其与顶箭公司签订合同主体适格。顶箭公司所持工程设施厂以湟源公路公司的名义签订合同的上诉理由与查明的事实不符，且涉案工程系湟源公路公司承包，工程设施厂、利建公司并非工程承包方，亦与顶箭公司就涉案工程无直接权利义务关系，故不应在本案中承担民事责任。

二、关于涉案工程增加变更量应否鉴定问题

本院认为，2015年12月25日，湟源公路公司与顶箭公司形成的价款为650990元的结算单中已包含了涉案工程增加变更量，对于增加的部分工程量顶箭公司无异议，仅就单价有异议，因双方结算时顶箭公司在结算单上签字认可，视为双方对于涉案工程的最终价款已形成了一致意见。且湟源公路公司与顶箭公司签订的《阿李公路交通标志工程施工承包合同》的附件工程量清单中明确记载了项目单价，该工程量清单作为合同的组成部分对双方当事人均具有约束力，现顶箭公司又以工程量单价过低为由申请鉴定不符合双方约定，加之顶箭公司提交的工程变更项目费用计算表系单方自制证据，并无有效证据证实在合同履行期间发生了工程原材料不可预见的显著上涨的情形，故对顶箭公司要求对涉案工程增加变更量进行鉴定的申请，不予准许。

三、关于材料款952085.4元应否在已付款中予以扣除的问题

本院认为，顶箭公司委托工程设施厂代其向沧州公司支付材料款，因涉案工程施工合同系湟源公路公司与顶箭公司签订，现沧州公司向湟源公路公司主张权利，要求支付材料款，并出具了相应价值的发票，其行为表明对债务的转移是明知并认可的，且湟源公路公司亦认可顶箭公司欠付的该笔材料款应由其直接向沧州公司支付，故该笔材料款的支付义务已转移至湟源公路公司，应予以扣除。

综上，本院认为，顶箭公司与湟源公路公司签订的《阿李公路交通标志工程施工承包合同》为双方当事人真实意思的表示，不违反法律规定，为有效合同，双方应严格履行各自的义务。工程完工后，顶箭公司与湟源公路公司依据双方在合同中约定的单价及顶箭公司实际完成的工程量进行了结算，现顶箭公司以单价过低为由要求对涉案工程变更增加量进行鉴定不符合双方约定，且不属于不可预见的情事变更情形，故其该项上诉请求不能成立，本院不予支持。顶箭公司实际完成工程总价款为2820789元，扣除湟源公路公司已支付1338866.62元（含和正路桥公司代付的100000元）、湟源公路公司代替顶箭公司应向沧州公司支付的材料款952085.4元及顶箭公司应承担的税款91393.6元后，湟源公路公司作为合同相对方还应支付顶箭公司工程款438443.4元。工程设施厂、利建公司与顶箭公司无直接权利义务关系，不应在本案中承担民事责任，工程设施厂、利建公司受湟源公路公司的委托与顶箭公司协调涉案事宜，均系代表湟源公路公司的行为，不能据此作为承担责任的依据。顶箭公司关于涉案工程结算、付款均由工程设施厂完成，利建公司多次出面协调，应承担共同责任的上诉请求不能成立，不予支持。一审法院判决由湟源公路公司向顶箭公司承担给付工程款438443.4元的民事责任正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条、第一百六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费31466元，由西宁顶箭交通设施有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长   宋敏芳

审判员   李　娟

审判员   李宏宁

 

二0一七年十一月二十四日

书记员   田　云