某某、陕西东升机电工程安装有限公司提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

甘肃省兰州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）甘01民终509号

上诉人（原审原告）：***，男，1980年5月12日出生，汉族，住甘肃省白银市平川区。

委托诉讼代理人：李晓东，甘肃豪仁律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：陕西东升机电工程安装有限公司，住所地：陕西省西安市浐灞生态区广安路**振业泊公馆****11001。

法定代表人：吕海燕，该公司董事长。

委托诉讼代理人：何建明，陕西省三原县148法律服务所工作者。

上诉人***因与被上诉人陕西东升机电工程安装有限公司（以下简称东升公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服兰州市西固区人民法院（2018）甘0104民初2103号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.请求二审人民法院查清事实依法予以改判被上诉人承担上诉人的全部损失共计324580.8元；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院判决被上诉人承担上诉人各项损失的80%即166194元，与事实不符。上诉人通过齐国江介绍受雇于被上诉人，在被上诉人承建的兰州西固电厂烟风道改造工程。当时受伤时上诉人从事拽倒链的工作，承担倒链的工作台是固定的，2017年9月29日上诉人同往常一样，挂绳拉倒倒链，上诉人在烟道外工作，突然倒链连同挂倒链的工作台一起断裂掉了下来，先是掉到上诉人站着的梁上，随即弹起砸到上诉人的脚上，致上诉人受伤。从本案的事实发生的过程看，***当时站在烟道外面的梁上，面对突发掉下来的大梁他根本无法躲避，大梁因何断裂他根本无法预先预防，所以在本案中，被上诉人的安全员谢金平庭审中也承认没有尽到安全防护义务，致使事故发生。故被上诉人在上诉人受伤的案件中应当承担全部的赔偿责任。2.关于鉴定费，一审法院认为是上诉人自行鉴定，双方没有约定故不予支持。上诉人鉴定伤残为八级伤残，这是为证明其受伤的必要付出费用，虽然被上诉人要求重新鉴定，但鉴定结果还是八级伤残，所以上诉人为此支付的鉴定费用属于本案的诉讼费用，应当由败诉方即被上诉人承担。3.关于后续治疗费的承担。一审法院不予支持，待实际发生后可另行主张。在本案中被上诉人的住所在陕西西安，上诉人的经常居所地在甘肃白银，案件受理地在兰州市，三个不同的地方，当事人应诉都不是很方便。上诉人的后续治疗费已经鉴定出，是必然发生的费用，为了减少双方当事人不必要的诉累，应当在本案中一并予以赔偿。4.关于被扶养人生活费的问题。一审法院没有支持上诉人父母的抚养费，上诉人父母健在，但年纪渐老，父亲1955年3月22日出生，母亲1965年1月23日出生，都生活在农村，故其作为上诉人的被扶养人在本案中应当按照农村居民人均消费性支出8029元计算，共计为21678元。5.关于给付的5000元是工资不是医疗费。上诉人在被上诉人处上班，尚欠上诉人工资，这5000元是支付的工资。综上所述，上诉人的一审诉讼请求应当得到被上诉人全部的赔偿。二审法院查清事实后予以改判。

东升公司辩称，原审法院按照城镇居民计算残疾补偿金，按照上诉人提供的证据不能确定就是城镇居民，不符合证据规则，应当不能认定为城镇居民的残疾补偿金计算，一审法院判决承担80%合情合理，上诉人是具有民事行为能力的人，为被上诉人提供劳务，应该有安全意识，应该在施工前作业前检查相应的设备设施。关于鉴定费用的问题，上诉人在第一次鉴定的时候没有通过我方，没有通过原审法院，是自行鉴定，在程序上违法，所以应该由其自行承担。关于后续医疗费，没办法确定，没有具体实际产生，法院无法判定，所产生费用是否和上诉人为我方提供劳务有关系则应该提供相关的证据。抚养人生活费的问题，一审中，上诉人没有提供亲属证明，法院不能认定。上诉人母亲1965年1月23日出生，法律规定超过55周岁以上应该有抚养费，而上诉人的母亲不应该有抚养费。由于双方之间不存在雇佣关系，不可能给上诉人工资，且看不出5000元就是工资，综上，原审法院认定事实基本清楚，适用法律基本得当，程序合法，应该予以维持，驳回上诉人的上诉请求。

***向一审法院起诉请求:1.请求被告赔偿原告各项损失：361142元（其中护理费11288元、误工费82000元、伤残赔偿金166580.40元、鉴定费3400元、交通费3000.00元、抚养费108447.35元、住院伙食费补助费3320元、营养费4150元、后续治疗费28163元）。2.本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2017年9月29日，***在东升公司承建的西固电厂烟风道改造工程中因故受伤，被紧急送往兰州手足外科医院治疗，住院10天后即2017年10月9日经原告要求出院，之后转院至西安西京医院，2017年10月21日再次转院至甘肃省中医院住院治疗，2018年1月2日出院。住院83天，住院期间，东升公司向***支付医疗费176021.34元、银行转账23600元、微信转账4500元、现金21100元。2018年11月14日，编号为甘政司2018（法临）鉴字第405号甘肃政法学院司法鉴定中心司法鉴定意见书的鉴定意见为“被鉴定人***的伤残等级评定为八级伤残”。鉴定费用1000元，由东升公司先行垫付。另，白银市平川区电力路街道办事处及靖电社区出具居住证明，证明***一家四口自2012年至今居住在电力路菜市场南侧平房。

一审法院认为，被告承认原告的诉讼请求部分，不违反法律规定，本院予以支持。本案中，***在提供劳务过程中因劳务受到损害，对于***的合理损失，东升公司应承担相应的赔偿责任。而***作为成年人，在施工现场工作时，对周围环境及施工安全有谨慎及注意义务，有一定的过错，应对自己的行为承担相应的过错责任。综上，东升公司承担80%的责任，***承担20%的责任。现结合***的诉讼将具体赔偿项目和标准分述如下：一、护理费，***主张11288元。***住院83天，且其出院病例中无需要护理的相关医嘱，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条及2018年甘肃省交通事故损害赔偿标准居民服务业44342元/年标准计算，护理费为10083元（44342元/年÷365天×83天）。二、误工费，***主张82000元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条及2018年甘肃省交通事故损害赔偿标准建筑业47086元/年标准计算，计算至定残前一天（2017.9.29-2018.11.13）共411天，即误工费为53020元（4708元/年÷365天×411天）。三、交通费，***主张3000元。***提交的交通费票据时间虽不在住院期间，因其受伤住院系事实，故酌情支持1000元。四、住院伙食补助费，***主张3320元。因其住院83天，故住院伙食补助费为3320元（83天×40元）。五、营养费，***主张4150元。因其住院83天，故营养费为1660元（83天×20元）。六、伤残赔偿金，***主张166580.40元。依据编号为甘政司2018（法临）鉴字第405号甘肃政法学院司法鉴定中心司法鉴定意见书的鉴定意见，***为八级伤残，且其长期在白银市平川区居住，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条及2018年甘肃省交通事故损害赔偿标准城镇居民人员人均可支配收入27763.4元/年标准计算，伤残赔偿金为166580元（27763.4元/年×20年×0.3）。七、抚养费，***有两个子女（分别为6岁，3岁），长期在白银市平川区居住，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条及2018年甘肃省交通事故损害赔偿标准城镇居民人员人均消费性支出20659.4元/年标准计算，抚养费为83671元（20659.4元/年×12年÷2×0.3+20659.4元/年×15年÷2×0.3）。八、鉴定费，***主张3400元。该鉴定费用系***自行鉴定费用，原被告双方对此并未约定，故本院对该鉴定费不予支持。九、后续治疗费，***主张28163元。因该笔费用并未实际发生，***可待实际发生后另行起诉。故本院对此不予支持。因此，***主张的各项赔偿请求本院予以支持的项目有：1.护理费10083元；2.误工费53020元；3.交通费1000元；4.住院伙食补助费3320元；5.营养费1660元；6.伤残赔偿金166580元；7.抚养费83671元；合计金额为319334元。本案在庭审中，通过原被告双方示证质证及对账，东升公司向***支付医药费176021.34元、银行转账23600元、微信转账4500元、现金21100元，合计225221.34元。关于东升公司陈述其通过他人向***转账5000元的事实，***认可收到该笔费用，但认为该5000元系工资，因其并未向法庭提交证据予以证明，故本院对东升公司陈述通过他人向***转账5000元的事实予以认定。另，***在庭审中向法庭提交其于2018年7月10日在医院检查费用票据163元。综上所述，根据原被告双方责任分担比例，东升公司承担80%即396415元【（319334元+176021.34元+163元）×0.8】的赔偿费用，减去陕西东升机电工程安装有限公司前期向***支付的相关医疗费用，因此，陕西东升机电工程安装有限公司应向***支付护理费、误工费、交通费、住院伙食补助费、营养费、伤残补偿金、抚养费合计金额为166194元（396415-225221.34元-5000元）。本案中，原告在起诉书中请求赔偿的数额为361142元，应是本案收取案件受理费的诉讼标的额，根据上述核算实际有166194元得到支持，为原告请求额的46%，因此，减半收取的案件受理费3507元，保全费2425元，合计5932元。原告应自行负担3203元，被告负担2729元。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、陕西东升机电工程安装有限公司于本判决生效后十日内支付***护理费、误工费、交通费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、抚养费等各项费用合计金额为166194元；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。减半收取的案件受理费3507元，保全费2425元，合计5932元。***负担3203元，陕西东升机电工程安装有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。***提交了村委会证明一份，证明上诉人的家庭成员状况。东升公司质证认为，对于证明的真实性、证明目的、关联性均有异议，不属于新证据。本院认为，对该证据的真实性，本院予确认。一审法院查明的事实清楚，本院予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”。本案中，***在东升公司承建的西固电厂烟风道改造工程中工作时受伤，其受伤并非自己故意造成，东升公司亦无证据证实此次事故的发生与***的故意或重大过失有关，故东升公司不存在免责事由，其应当承担事故的全部赔偿责任。一审法院判决东升公司承担80%的赔偿责任不当，应予以纠正。据此，东升公司应赔偿***护理费、误工费、交通费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、抚养费等各项费用合计金额为265297元（319334元+176021.34元+163元-225221.34元-5000）。

关于东升公司是否应承担***自行鉴定所产生的鉴定费的问题，因***诉讼前自行鉴定，因东升公司对该鉴定不予认可。一审法院亦未采用该鉴定结论，故该鉴定费用由***承担并无不当。

关于东升公司是否应承担***后续治疗费及其父母的抚养费的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定：“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”。本案中，***主张的后续治疗费指的是其自行鉴定的鉴定结论中认定的康复治疗，依照法律规定，该费用可待实际发生后另行起诉。故***的该上诉理由，不能成立，本院不予支持。

被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。***未交证明证实其父母丧失劳动能力又无其他生活来源，仅凭其提交的家庭成员的证明，主张东升公司承担其父母的抚养费无事实及法律依据。

综上所述，***的部分上诉请求成立。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销兰州市西固区人民法院（2018）甘0104民初2103号民事判决；

二、陕西东升机电工程安装有限公司于本判决生效后十日内支付***护理费、误工费、交通费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、抚养费等各项费用合计金额为265297元；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费7038元，保全费2425元，上诉人***负担2838.9元，被上诉人陕西东升机电工程安装有限公司负担6624.1元；鉴定费1000元由被上诉人陕西东升机电工程安装有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张煜枫

审判员　　石　林

审判员　　李孔攀

二〇一九年八月二十三日

法官助理丁健

书记员丁姝文