某某1、某某2等合同纠纷民事二审民事判决书

广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民事判决书 （2023）桂11民终707号 上诉人（原审被告）：***1，男，1968年4月11日出生，汉族，住重庆市云阳县。 上诉人（原审被告）：***2，男，1979年8月12日出生，汉族，住重庆市云阳县。 两上诉人委托诉讼代理人：***，广东知荣律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：广西某旭建设工程有限公司，住所地广西贺州市八步区。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，广西汇豪律师事务所律师。 上诉人***1、***2因与被上诉人广西某旭建设工程有限公司（以下简称某旭公司）合同纠纷一案，不服贺州市平桂区人民法院（2023）桂1103民初188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年6月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人***1上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判上诉人向被上诉人承担259656.5元付款责任。2、本案一审诉讼费、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对被上诉人提交的《项目收支情况》等证据未予审理及释明，剥夺上诉人的质证及辩论的权利。二、一审法院对事实认定不清，应依法予以改判或发回重审。1.上诉人与原审被告***1在被上诉人账户存在资金结余，是本案必须审理的重要事实，一审法院漏审，导致案件事实不清，损害上诉人抵销权。被上诉人承包涉案项目后，通过《项目工程联营合作协议》将涉案项目转包给上诉人***2及***1，双方明确约定项目由上诉人***2、***1自负盈亏，被上诉人收取1%的技术管理费。在合同履行过程，就涉案项目转入被上诉人账户的款项，截止2021年2月4日，上诉人、上诉人委托第三方、开发商委托第三方支付工程进度款等向被上诉人共计转入6542910元，该款项虽在被上诉人账户但实际属于上诉人***1、***2，系上诉人的到期债权，上诉人可随时要求被上诉人支付。而涉案项目的支出部分，经上诉人***1、***2签字确认的支出金额为5152111元，即上诉人***1、***2在被上诉人处有结余资金1390799元，该结余资金上诉人有权随时要求被上诉人支付，是本案必须审理的重要事实。一审法院直接以“原告收到后将款项用于支付涉案建设所需支出的款项、其他费用”、“提供的支付凭证多数在2021年1月7日前，某旭公司认可收到后将款项用于支付工程项目所需的各项费用，少数支付凭证记载的款项是在2021年1月7日之后，用于支付农民工工资和其他费用，而非涉案混凝土货款”，在***1已经明确表示行使抵销权的情况下，仍直接认定上诉人应另行支付全部涉案货款属于事实认定不清。上诉人是否可行使抵销权，是本案审理范围。根据《民法典》第568条规定，行使抵销权自通知对方时生效，***1在庭审中已明确表示抵扣，其效力一经表达即生效，但一审法院未予审理。客观讲，上诉人在被上诉人处的资金不存在专款专用，无论被上诉人何时收到的款项、过往款项支付什么项目，只要被上诉人处有结余资金，上诉人有权要求被上诉人支付。一审法院对结余资金不予审理，并径直判定上诉人***2、***1应向被上诉人立即支付全部混凝土货款，事实不清，且无法律依据。如上诉人***2、***1确应承担涉案货款的支付责任，在上诉人***2、***1存在结余资金时，应预先抵扣结余资金，再由上诉人***2、***1承担剩余不足部分。2.本案被上诉人因工程挂靠合同引发纠纷行使追索的权利，上诉人的结余资金属于上诉人的到期债权，除涉案货款外，上诉人已无其余应付未付款，上诉人有权行使抵销权。当被上诉人向上诉人主张涉案货款时，上诉人当然有权主张优先用结余资金抵扣应付剩余货款，行使抵销权通知即生效，无需另诉，上诉人有无抵销权是本案必须审理的范围。涉案项目在2021年年初突然停工后烂尾，被上诉人在上诉人不知情的情况下，于2021年6月4日直接在施工工地现场张贴《退还施工现场通知书》，宣布退还施工现场，涉案项目已不存在其他应付未付款，被上诉人理应立即将结余资金支付给上诉人。上诉人曾多次与被上诉人沟通结算，但被上诉人拒绝沟通，拒绝提供项目支出凭证及相关支出材料，拒绝配合上诉人申报破产建设工程优先债权（项目开发商破产），恶意列支项目，企图侵占上诉人结余资金，恶意损害上诉人权益。3.被上诉人主张的混凝土货款并非到期债务，被上诉人无权要求上诉人立即支付。案外人广西贺州某厦混凝土有限公司对涉案混凝土款项并未申请执行，且已明确表示2023年11月前不会申请执行，上诉人与案外人某厦混凝土公司正在沟通以物抵债的形式处理货款，项目开发商贺州某贺投资有限公司破产程序已稳步推进，以物抵债是完全可实现的，且能实现各方利益最大化，但被上诉人执意要求上诉人立即付款，恶意提起诉讼，有违平等友好、诚实信用原则，无法律及事实依据。4.退一步讲，如上诉人应承担涉案货款的支付责任，被上诉人理应抵扣结余资金后再承担剩余款项259656.5元【混凝土货1650455.5元-（被上诉人收到的款项6542910元-项目支出5152111元）】的支付责任。逾期付款的违约金应由被上诉人承担。一方面，被上诉人明知上诉人不具备资质仍将项目交由上诉人挂靠经营，理应承担风险并承担责任。另一方面，被上诉人对未支付混凝土货款存在重大过错，理应承担责任。案外人广西贺州某厦混凝土有限公司已于2021年1月7日前完成供货，被上诉人通过盖章的形式进行结算确认，根据合同约定应于2021年2月7日前付款。2021年1月、2月开发商及上诉人分别委托他人向被上诉人账户转入约250万，加上前期账面结余，上诉人在被上诉人的资金账户上完全有足额资金支付涉案款项，但被上诉人并未支付，且中途上诉人曾多次与被上诉人沟通对账，但被上诉人拒绝沟通，因此应承担逾期付款的过错责任。综上所述，请二审法院依法发回重审或依法改判。 上诉人***2上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判上诉人向被上诉人承担259656.5元付款责任，逾期付款的违约金由被上诉人承担。2、本案一审诉讼费、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人未收到被上诉人起诉状、证据及开庭传票等诉讼文书，一审法院未按民事诉讼法规定的方式向上诉人送达，直接导致上述人因不可归责于本人的事由未能参加诉讼，未能进行质证，无法行使辩论权，属于严重违反法定程序，应依法发回重审。一、一审法院未经上诉人同意，直接通过电话送达，且在未核实确认是否为上诉人接听的情况下，采用电话送达违反法律规定。二、上诉人未主动提供或确认电子地址，电子送达时应采用收悉生效，而上诉人并未收悉，一审法院诉讼文书并未成功送达。其余上诉事实和理由与上诉人***1的上诉意见一致。 被上诉人某旭公司辩称：一、一审判决程序合法。本案第一次开庭时间为2023年2月9日上午8时30分，被上诉人及***1到庭参加，***2未到庭。开庭时主办法官发现***2未到庭参加诉讼，立即电话联系***2并接通***2电话，***2同意电子接收诉讼材料，当时在场人员有本案主办法官、书记员、***1、被上诉人的诉讼代理人及旁听人员1人。后本案推迟至2023年3月6日开庭审理。本案一审并未违反法定程序，反而是***2不诚实守信。二、两上诉人应按照《项目工程联营合作协议》约定承担案涉材料货款。（一）两上诉人及关联公司和案涉开发商支付到被上诉人账户资金非案涉混凝土材料款。2019年6月某旭公司承包某贺公司开发的平桂某广场1#、2#楼及地下室和平桂某广场4#、5#楼。两上诉人与被上诉人签订《项目工程联营合作协议》，两上诉人挂靠被上诉人公司施工平桂某广场1#、2#楼及地下室和平桂某广场4#、5#楼。两上诉人及开发商转到被上诉人账户资金600多万元系必须以施工单位名义对外支付的资金，不包括案涉的混凝土材料货款。（二）一审判决两被上诉人承担案涉材料款及违约金符合事实和法律规定。首先，《项目工程联营合作协议》是双方真实意思表示。合同约定：乙方（上诉人）认可甲方（被上诉人）与项目业主签订的主合同并承担所有责任条款及相关义务。乙方实行管理责任包干，经济责任自负盈亏、并承担项目工程施工所发生的劳务费用、材料费用、机械费用、试验费用、缺陷修补费、保险费用以及甲方与业主签订施工合同及往来文件中明示或暗示的所有风险和法律义务。本案案涉的混凝土材料货款系材料费，依据《项目工程联营合作协议》约定，由两上诉人承担。其次，2021年1月7日后开发商及两上诉人及关联公司把相应款项支付到被上诉人账户后，被上诉人按照上诉人及住建部门、人社部门的要求支付相应款项，根本不是支付案涉的混凝土材料款，一审中，被上诉人也将相应的支付凭证递交法院核实。两上诉人除本案货款未付被上诉人外，还拖欠上诉人近200万元的各种款项。三、***2承诺案涉货款由两上诉人直接承担。（一）***22021年1月7日在广西贺州某厦混凝土有限公司签订了《应收账款明细表》签字“本人是该项目的实际施工人，对以上数据予以确认，并同意支付以上货款￥1644308.5”，该明细表实质是***2与广西贺州某厦混凝土有限公司货款结算单，***2承诺承担该货款。（二）一审判决两上诉人承担给付案涉的混凝土货款的责任主体符合法律规定和合同约定。依据《项目工程联营合作协议》关于材料费承担主体的约定和***2在《应收账款明细表》承诺，被上诉人起诉要求两上诉人承担给付其应付的材料款并无不当。因此，一审判决两上诉人承担给付案涉的混凝土货款符合法律规定和合同约定。三、两上诉人混淆了不同请求权的基础事实。债权请求权的构成要件：（1）须有权利人合法享有基础民事权利之事实。（2）须有特定相对人不给付的事实。（3）须有相对人出现。（4）不给付事实非出于权利人之意愿。被上诉人依据（2021）桂1103民初1794号及（2022）桂11民终23号民事判决和《项目工程联营合作协议》的约定及《应收账款明细表》的承诺向两上诉人追偿并无不当，系被上诉人的追偿权。依据《项目工程联营合作协议》结算条款的结算出来的结果产生的债权是合同债权，追偿权与合同债权不是同性质的权利，两者请求权基础不同，基础事实也不同。四、（2021）桂1103民初1794号及（2022）桂11民终23号民事判决书确定的债务是明确、具体和有履行期限的债，且不影响两上诉人给付被上诉人该笔材料款的法定责任。被上诉人与广西贺州某厦混凝土有限公司何时以何种方式履行不影响两上诉人应该承担该笔材料款支付给被上诉人的法定责任。综上，请求判决驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 某旭公司向一审法院起诉请求：1.判决两被告向原告支付1650455.5元及利息（利息计算：以1650455.5元为基数，从2021年2月8日起按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布一年期贷款市场报价利率（LPR）标准为基础加计50%计算至清偿之日止）；2.判决两被告向原告支付（2021）桂1103民初1794号民事判决的案件受理费10555元；3.判决两被告承担本案保全费、诉讼费。 一审认定的事实：某旭公司与某贺公司就平桂某广场1#、2#楼及地下室和平桂某广场4#、5#楼签订了两份《建设工程施工合同》，合同约定承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人，或将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转包给第三人。2020年6月30日，某旭公司与***1、***2签订《项目工程联营合作协议》，协议约定就平桂某广场1#、2#、4#、5#楼进行联营合作，***1、***2认可某旭公司与项目业主某贺公司签订的主合同，并承担所有责任条款及相关义务；***1、***2实行管理责任包干，依法纳税缴费，经济责任自负盈亏，并承担项目工程施工所发生的劳务费用、材料费用、机械费用、试验费用、缺陷修补费用、保险费用以及某旭公司与业主签订的工程施工合同及往来文件中明示或暗示的所有风险和法律义务；双方还约定了各自的权利义务及责任、费用分配等事项。2020年7月29日，某旭公司与广西贺州某厦混凝土有限公司、某贺公司签订《广西贺州某厦混凝土有限公司预拌混凝土购销合同》，某贺公司在合同担保方处签章，约定如广西贺州某厦混凝土有限公司正常供货而某旭公司不能履行付款义务时，某贺公司在应付某旭公司的工程款内承担担保责任。合同签订后，广西贺州某厦混凝土有限公司向某旭公司供应了混凝土。2021年1月7日，广西贺州某厦混凝土有限公司出具《应收账款明细表》，确认应收货款2044308.5元，已收货款400000元，累计欠货款1644308.5元。***2对上述欠款予以确认并签字。同日，广西贺州某厦混凝土有限公司又供应价值6147元的混凝土，货款累计1650455.5元。因某旭公司未向广西贺州某厦混凝土有限公司支付尚欠的货款，广西贺州某厦混凝土有限公司于2021年7月28日向该院提起诉讼，要求某旭公司支付混凝土货款1650455.5元及违约金，某贺公司对某旭公司尚欠的货款承担连带清偿责任。该院于2021年10月26日作出（2021）桂1103民初1794号民事判决书，判决某旭公司支付广西贺州某厦混凝土有限公司混凝土货款1650455.5元及以1650455.5元为基数从2021年2月8日起按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率标准为基础加计50%计算至清偿之日止的逾期付款违约金，某贺公司对上述应付款项承担一般保证责任，其对上述应付款项清偿后可向某旭公司追偿，案件受理费10555元由某旭公司负担。广西贺州某厦混凝土有限公司、某贺公司不服该院作出的判决向本院提出上诉，本院于2022年2月28日作出（2022）桂11民终23号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。 另查明，被告通过案外人账户向原告支付过款项，原告收到后将款项用于支付案涉项目建设所需支出的劳务、其他费用。 一审法院认为：某旭公司与某贺公司签订的《建设工程施工合同》中约定某旭公司不得将其承包的工程转包，但某旭公司却与***1、***2签订《项目工程联营合作协议》，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，《项目工程联营合作协议》因违反法律的强制性规定，属无效协议。虽然《项目工程联营合作协议》是无效协议，但***1、***2对案涉项目进行了施工，混凝土用于案涉项目且实际使用人为***1、***2，工程的盈亏结果由其承担，因此，案涉的混凝土货款应由***1、***2负担。生效法律文书确认某旭公司向广西贺州某厦混凝土有限公司支付混凝土货款1650455.5元及以1650455.5元为基数从2021年2月8日起按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率标准为基础加计50%计算至清偿之日止的逾期付款违约金，而且***2在2021年1月7日广西贺州某厦混凝土有限公司出具《应收账款明细表》中确认其是实际施工人并同意支付案涉的混凝土货款，属于债务加入，因此，***1、***2应向某旭公司支付1650455.5元及从2021年2月8日起按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布一年期贷款市场报价利率（LPR）标准为基础加计50%计算至清偿之日止的利息。***1主张其通过其他公司账户支付给某旭公司的款项包括了某旭公司诉请的款项，但其提供的支付凭证多数在2021年1月7日前，某旭公司认可收到后将款项用于支付工程项目所需的各项费用，少数支付凭证记载的款项是在2021年1月7日之后，是用于支付农民工资和其他费用，而非案涉混凝土货款，故对***1的主张不予采纳。关于某旭公司的（2021）桂1103民初1794号案的案件受理费问题，因某旭公司未按合同约定向广西贺州某厦混凝土有限公司支付货款导致诉讼产生案件受理费，某旭公司要求***1、***2承担该笔案件受理费，理据不充分，该院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、第五百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条的规定，判决：一、被告***1、***2应于本判决生效之日起十日内向原告广西某旭建设工程有限公司支付1650455.5元及利息（利息计算：以1650455.5元为基数，从2021年2月8日起按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率标准为基础加计50%计算至清偿之日止）；二、驳回原告广西某旭建设工程有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费19749元，减半收取9875元、保全费5000元，合计14875元（原告已预交），由原告广西某旭建设工程有限公司负担95元，被告***1、***2负担14780元。 二审期间，上诉人***1、***2向本院提交证据：《退还施工现场通知书》，拟证实被上诉人某旭公司于2021年6月4日已直接向开发商发送退还施工现场通知，涉案项目已不存在支出，被上诉人无权恶意列支自此之后的款项，恶意截留上诉人款项，直接影响上诉人的债权抵销权。 被上诉人某旭公司对上诉人提交证据无异议，认为2021年2月份以后两上诉人所有人员都撤离现场，因施工现场存在安全隐患，于是被上诉人把施工现场交还给贺州某贺投资有限公司。本案是被上诉人要求上诉人支付混凝土款项，上诉人提交的证据不能证明其所要证明的事实。 本院对上诉人所提交证据的真实性予以认定，但对其证明目的将综合全案再予认定。 综合全案证据及当事人陈述，一审认定的事实清楚，本院予以认定。 本院认为，本案的争议焦点为：一、上诉人是否有权行使抵销权。二、一审送达程序是否合法。 关于第一个争议焦点，上诉人是否有权行使抵销权的问题。***2在2021年1月7日广西贺州某厦混凝土有限公司出具《应收账款明细表》中确认其是实际施工人并同意支付案涉的混凝土货款，同日，广西贺州某厦混凝土有限公司又供应价值6147元的混凝土，货款累计1650455.5元。***1、***2对上述事实无异议，但认为被上诉人理应抵扣在被上诉人账户的结余资金后再承担剩余款项259656.5元【混凝土货款1650455.5元-（被上诉人收到的款项6542910元-项目支出5152111元）】的支付责任，即上诉人***1、***2明确表示行使抵销权。根据《中华人民共和国民法典》第五百六十八条规定“当事人互负债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的到期债务抵销；但是，根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”抵销，是指当事人双方互负债务，各以其债权充抵债务的履行，双方各自的债权和对应债务在对等额内消灭。在本案合同履行过程中，上诉人曾通过案外人账户向被上诉人账户转入款项，但双方对工程开支情况存在巨大分歧，双方并未对工程款进行结算。上诉人对涉案工程项目是否有结余资金，如果有，具体金额是多少尚未明确。即上诉人***1、***2是否存在到期债权尚不确定。在此情况下，上诉人不能行使抵销权。因此，对上诉人提出行使抵销权的主张，本院不予采纳。虽然《项目工程联营合作协议》是无效协议，但***1、***2系案涉项目实际施工人，混凝土用于案涉项目且实际使用人为***1、***2，因此，案涉的混凝土货款及利息应由***1、***2负担。生效法律文书确认某旭公司向广西贺州某厦混凝土有限公司支付混凝土货款1650455.5元及以1650455.5元为基数从2021年2月8日起按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率标准为基础加计50%计算至清偿之日止的逾期付款违约金。因此，上诉人***1、***2应向某旭公司支付1650455.5元及从2021年2月8日起按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布一年期贷款市场报价利率（LPR）标准为基础加计50%计算至清偿之日止的利息。上诉人主张本案逾期付款的违约金应由被上诉人承担，缺乏依据，本院不予采纳。 二、关于第二个争议焦点，一审送达程序是否合法的问题。根据最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第六条“原告起诉后，人民法院可以采取捎口信、电话、传真、电子邮件等简便方式随时传唤双方当事人、证人。”之规定，一审法院在适用简易程序审理案件开庭前，已电话告知被上诉人***的诉讼请求及开庭时间。同时，询问***2是否同意电子送达诉讼文书，其表示同意，一审法院已合法送达诉讼文书。因此，对***2提出一审未合法送达，违反法定程序的主张，本院不予采纳。 综上，上诉人***1、***2的上诉请求不能成立，本院予以驳回；一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、第一百八十二条的规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费34634元，由上诉人***1负担17317元（已预交），***2负担17317元（已预交）。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年六月十九日 法官助理*** 书记员***