阜阳市某某置业有限公司、马鞍山市惊鸿广告有限公司民事二审民事判决书

安徽省阜阳市中级人民法院 民事判决书 （2023）皖12民终7621号 上诉人（原审被告）：阜阳市**置业有限公司，住所地安徽省阜阳市颍泉区界首路与东坡路交口山河甲第小区S1销售中心，统一社会信用代码91341200MA2TNEAM4U。 法定代表人：***，该单位总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：马鞍山市惊鸿广告有限公司，住所地安徽省马鞍山市雨山区九华西路1369号28栋厂房，统一社会信用代码91340500754890476F。 法定代表人：***，该单位总经理。 委托诉讼代理人：***，***师（南京）事务所律师。 委托诉讼代理人：***，***师（南京）事务所实习律师。 上诉人阜阳市**置业有限公司因与被上诉人马鞍山市惊鸿广告有限公司承揽合同纠纷一案，不服安徽省阜阳市颍泉区人民法院（2023）皖1204民初2525号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年11月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 阜阳市**置业有限公司上诉请求：请求法院撤销（2023）皖1204民初2525号民事判决书，依法改判驳回马鞍山市惊鸿广告有限公司的诉讼请求或者发回重审；马鞍山市惊鸿广告有限公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：1、案涉工程款161613.32元不仅仅是材料款还包括安装并且要经我公司验收合格才能付款，一审法院认定有误。无论是根据双方合同约定、约谈记录还是微信聊天，均是要求马鞍山市惊鸿广告有限公司按照设计施工完成后经后我公司验收才能付款，本案案涉材料并未安装验收，未达付款节点。2、一审认定我公司向马鞍山市惊鸿广告有限公司支付违约金48484元，违约金金额过高，马鞍山市惊鸿广告有限公司又未证明其实际损失，因此违约金判决不合理。 马鞍山市惊鸿广告有限公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。1、案涉工程款161613.32元付款条件已经成就，阜阳市**置业有限公司存在违约行为。2、一审法院已对我公司请求的违约金数额适当减少，事实认定正确，于法有据。 马鞍山市惊鸿广告有限公司向一审法院起诉请求：1、判令阜阳市**置业有限公司立即向马鞍山市惊鸿广告有限公司支付工程款共计人民币161613.32元。2、判令阜阳市**置业有限公司按照施工合同总额（498502.04元）的20%支付违约金99700元。两项暂共计261313.32元。3、本案诉讼费、保全费、保全保险费由阜阳市**置业有限公司承担。 一审法院经审理查明：因阜阳市**置业有限公司销售、经营的阜阳中梁山河甲第项目商业街需要进行广告包装，与马鞍山市惊鸿广告有限公司洽谈提供相关服务。双方成立名称为“商铺店招前期方案沟通qun”的微信工作群就开展关于阜阳中梁山河甲第项目商业街包装工程事宜进行沟通。2022年5月10日，《供方约谈记录》载明价款为含税总价498500元，税率9%，并约定了该项目的价款、付款方式、质量、违约金、工期等达成合意，其他未尽事宜详见合同。后双方在微信群中就进场事宜、物料制作的样式、效果图进行商讨并取得一致意见。2022年5月23日，马鞍山市惊鸿广告有限公司进场施工。2022年5月24日，马鞍山市惊鸿广告有限公司提交的《中标通知书》中载明马鞍山市惊鸿广告有限公司为阜阳中梁山河甲第项目商业街包装工程的中标人，中标价为488502.04元，工期为20个日历天，马鞍山市惊鸿广告有限公司应在接到本通知书后15日内与阜阳市**置业有限公司签订合同。2022年5月25日马鞍山市惊鸿广告有限公司将拟定的《阜阳中梁山河甲第项目商业街包装工程施工合同》打印签字**寄给阜阳市**置业有限公司，阜阳市**置业有限公司未在《阜阳中梁山河甲第项目商业街包装工程施工合同》上**。马鞍山市惊鸿广告有限公司接到开工指令履行部分合同义务后，2022年5月26日，按照阜阳市**置业有限公司要求暂停施工。此后马鞍山市惊鸿广告有限公司多次通过微信群联系阜阳市**置业有限公司沟通合同履行及付款事宜，阜阳市**置业有限公司在微信群中称因涉及股东等原因，难以推进。2022年12月27日，马鞍山市惊鸿广告有限公司通过微信群向阜阳市**置业有限公司发出《现实际完成部分明细12.1》载明已完成中粮山河甲第S10-S15商铺包装明细合计已完成工程金额合计161613.32元。 一审法院认为：本院归纳争议焦点为：一、双方承揽合同是否成立？二、阜阳市**置业有限公司应支付马鞍山市惊鸿广告有限公司工程款的具体数额？三、阜阳市**置业有限公司应支付马鞍山市惊鸿广告有限公司违约金的具体数额？ 针对焦点一，本案为承揽合同纠纷，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成一定的工作，并将工作成果交付给定作人，定作人接受该工作成果并按照约定向承揽人支付报酬的合同，是双务、有偿合同。同时，承揽合同是诺成、不要式合同，其成立仅需双方就主要条款达成合意即可，合意的表现形式可以口头等其他形式订立。马鞍山市惊鸿广告有限公司与阜阳市**置业有限公司虽未签订书面合同，但根据马鞍山市惊鸿广告有限公司提交的中标通知书、约谈表、微信聊天记录等证据，结合双方在庭审中的陈述，本院确认马鞍山市惊鸿广告有限公司与阜阳市**置业有限公司成立事实上的承揽合同关系，且阜阳市**置业有限公司的质证意见、答辩意见以及庭审陈述中就是否与马鞍山市惊鸿广告有限公司存在承揽合同关系时自相矛盾。故对于阜阳市**置业有限公司以未在合同上**为由抗辩称双方无合同关系的意见，本院不予采纳。 针对焦点二，关于阜阳市**置业有限公司应给付马鞍山市惊鸿广告有限公司工程款的具体数额，马鞍山市惊鸿广告有限公司举证的微信聊天记录截图及对账单载明已完成工程款为161613.32元，阜阳市**置业有限公司对该数额不持异议。关于阜阳市**置业有限公司辩称：“虽对数额不持异议，但马鞍山市惊鸿广告有限公司应按照合同约定进行安装并经验收，故不具备付款条件。”的答辩意见，因系阜阳市**置业有限公司原因致使马鞍山市惊鸿广告有限公司无法继续履行合同，违约行为在先，故该161613.32元无论系材料费用亦或工程款项，均应由阜阳市**置业有限公司向马鞍山市惊鸿广告有限公司予以支付，以上答辩意见，本院不予采纳。 针对焦点三，《中华人民共和国民法典》第五百七十七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第五百八十五条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。具体到本案中，马鞍山市惊鸿广告有限公司向阜阳市**置业有限公司通过微信聊天方式发出《阜阳中梁山河甲第项目商业街包装工程施工合同》，并通过邮寄方式向阜阳市**置业有限公司进行邮寄，合同中第八款违约责任第5***确载明：“在合作期限内，未经对方书面同意，任何一方不得擅自解除合同，否则，违约方应向守约方支付本合同总价20%的违约金。”阜阳市**置业有限公司虽辩称该合同并未经其**确认，但双方已成立事实上的承揽合同关系。商事合同关系中，契约精神是商业信誉的基础，是商业合作的重要保障，阜阳市**置业有限公司作为企业法人，作为依法注册成立的有限责任公司，经营范围为房地产开发、销售等，在商事经营方面显然具备相应基本能力。本院以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，酌定阜阳市**置业有限公司应向马鞍山市惊鸿广告有限公司支付违约金48484元（161613.32×30%）。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零九条、第五百七十七条、第五百七十九条、第五百八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：一、阜阳市**置业有限公司于本判决生效之日起十日内向马鞍山市惊鸿广告有限公司支付工程款161613.32元，并支付违约金48484元；二、驳回马鞍山市惊鸿广告有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计2610元，由马鞍山市惊鸿广告有限公司负担512元，由阜阳市**置业有限公司负担2098元。 二审诉讼期间，双方均未提交新的证据。本院对于一审查明的事实予以确认。 本院认为，马鞍山市惊鸿广告有限公司按照双方约定将本案案涉材料送至阜阳市**置业有限公司施工现场，后马鞍山市惊鸿广告有限公司通过微信群向阜阳市**置业有限公司发出《现实际完成部分明细12.1》载明已完成中粮山河甲第S10-S15商铺包装明细合计已完成工程金额合计161613.32元，阜阳市**置业有限公司并未提出异议，且因阜阳市**置业有限公司原因导致马鞍山市惊鸿广告有限公司无法继续履行合同义务，阜阳市**置业有限公司违约在先，故一审法院判决阜阳市**置业有限公司承担案涉款项的给付责任并无不当。 关于本案违约金的认定。违约金的计算人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，根据公平原则和诚信原则予以衡量，作出裁判。本案中，马鞍山市惊鸿广告有限公司并未提供相应的证据证明因阜阳市**置业有限公司违约给其公司造成的损失数额，一审法院按照阜阳市**置业有限公司未付款数额的30%计算案涉违约金数额明显过高。综合双方合同履行情况及预期利益等因素，本院酌定阜阳市**置业有限公司向马鞍山市惊鸿广告有限公司支付违约金20000元。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十八条第二款的规定，判决如下： 一、维持安徽省阜阳市颍泉区人民法院（2023）皖1204民初2525号民事判决第二项，即：“驳回马鞍山市惊鸿广告有限公司的其他诉讼请求。” 二、变更安徽省阜阳市颍泉区人民法院（2023）皖1204民初2525号民事判决第一项，即：“阜阳市**置业有限公司于本判决生效之日起十日内向马鞍山市惊鸿广告有限公司支付工程款161613.32元，并支付违约金48484元”为：“阜阳市**置业有限公司于本判决生效之日起十日内向马鞍山市惊鸿广告有限公司支付工程款161613.32元，并支付违约金20000元”。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取计2610元，由马鞍山市惊鸿广告有限公司负担512元，由阜阳市**置业有限公司负担2098元。二审案件受理费5220元，由阜阳市**置业有限公司负担4620元，马鞍山市惊鸿广告有限公司负担600元。 本判决为终审判决。 审判长代巍 审判员*** 审判员*** 二〇二四年一月二日 书记员*** 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十八条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，除严重违反法定程序外，第二审人民法院不得再次发回重审。