某某、湖北城通建设工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鄂01民终9638号

上诉人（原审原告）：***，男，1961年9月10日出生，汉族，住湖北省大悟县。

委托诉讼代理人：文桃红，湖北卓道律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：湖北城通建设工程有限公司。住所地:湖北省武汉市东西湖区梨花路**。

法定代表人：周何林，执行董事。

委托诉讼代理人：章安保，湖北乾行律师事务所律师。

委托诉讼代理人：卞晓玉，湖北乾行律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：武汉中生建工集团有限公司。住。住所地：湖北省武汉市黄陂区祁家湾街土庙园林街**/div>

法定代表人：徐银国，董事长。

委托诉讼代理人：周勇，男，公司工作人员。

被上诉人（原审被告）：***，男，1970年7月9日出生，汉族，住湖北省大悟县。

委托诉讼代理人：彭建军，湖北首义律师事务所律师。

原审被告：武汉市天添伟业劳务有限公司。住所。住所地：湖北省武汉市硚口区古田四路**天泽一方****div>

法定代表人：曹国军，执行董事兼总经理。

上诉人***因与被上诉人湖北城通建设工程有限公司（下称城通建设）、武汉中生建工集团有限公司（下称中生建工）、***，原审被告武汉市天添伟业劳务有限公司（下称天添劳务）提供劳务者受害者责任纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2019）鄂0103民初7967号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，依法改判。本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审认定事实错误。一审认定医疗费错误，上诉人在同济医院实际垫付医疗费65000元。一审认定医疗费2万元系***用租金垫付，又认定城通公司垫付4万元，相互矛盾。一审认定***垫付2万元未支持上诉人的垫付款有误。二、一审划分责任不合理。一审判令上诉人自负30%赔偿责任过重。一审认定雇主***50%赔偿责任过低。一审认定城通建设的赔偿责任过低。

城通建设、中生建工均辩称，一审认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。

***辩称，***应自负赔偿责任。一审认定其垫付款正确。答辩人先行垫付25000元。

天添劳务未答辩。

***向一审法院起诉，请求判令:1、***承担其残疾赔偿金、医疗费、误工费、护理费等各项损失共计360193.8元（包括：残疾赔偿金179166元、后期治疗费20000元、误工费72000元、护理费12788元、住院伙食补助费2750元、营养费13500元、医疗费34811元、鉴定费2280元、交通费2000元；残疾辅助器具费898.8元、精神损害抚慰金20000元）；2、天添伟业、城通建设、中生建工对上述损失承担连带赔偿责任；3、本案全部诉讼费用由一审四被告共同承担。

一审法院认定事实:中生建工作为施工总包方依约将本市江汉区圈外创意社区文化产业园厂房A栋、B栋楼外墙油漆工程分包给城通建设进行施工。双方均具有相应施工资质。城通建设因施工需要拟租赁一批建筑用吊篮，***经中间人介绍与该公司建立租赁业务联系。因***不具备从事建筑用吊篮出租业务的企业资质，为此采取冒用天添劳务资质及私刻该公司公章的行为，以天添劳务名义（乙方）与城通建设（甲方）签订了一份落款时间为2018年8月8日的《吊篮租赁合同》，主要约定甲方向乙方租赁ZLP-630型吊篮46台，乙方支付租赁费用；吊篮进、退场安装费、拆卸费每台5**由甲方承担（安装、拆卸由乙方负责）。2018年8月14日，***继续冒用天添劳务名义，通过了建设单位、施工单位及监理单位一并参与的吊篮安全验收。***系接受***的雇请，于施工现场进行吊篮拆卸，其本人不具备高处作业吊篮拆卸的专业资质。2018年10月11日上午，***在拆卸现场作业时，未采取安全防护措施，不慎从高处坠落受伤。一审另查明，***为非城镇户口，但在本市已连续居住一年以上，以在工地打零工为主要生活来源。其受伤当日被送至武汉市中心医院住院治疗，于2018年10月30日出院，住院19天，支出住院费134567.6元、门诊费3118.04元。后转至华中科技大学同济医学院附属同济医院继续住院治疗至2018年12月5日，计36天，支出住院费104581.23元、门诊费4245.32元、住院用品461元。出院后，***为继续治疗，又于原广州军区总医院支出门诊费4312.8元，另行购置药品及手推车、拐杖、防褥床垫等辅助器具物资等合计3938.8元。城通建设、***均垫付了相应住院费用，其中，城通建设直接向***家属付款60000元（其中40000元被实际支付市中心医院住院费、5000元支付同济医院住院费），还另行垫付住院费114567.6元、同济医院门诊费365.7元。***除自行向***家属支付25000元外，还与城通建设约定，以自己应得吊篮租金80000元用于支付***治疗费用，但城通建设仅支付了其中的59581.23元，尚余20418.77元未能给付。其余部分费用15710.26元均由***自行垫付。一审还查明，湖北中真司法鉴定所诉前接受***的委托，于2019年4月28日出具鄂中司鉴2019法鉴字第417号《司法鉴定意见书》，分析认为***案涉事故造成的主要损伤为颅脑外伤：左侧额部硬膜下/外少量积血、额骨骨折、右侧顶骨、颞骨骨折；颌面外伤：左侧额突、左侧颞弓、左侧眼眶外侧壁、左侧上颌窦前、后壁骨折；胸部闭合性损伤：肺挫伤；腹部闭合性损伤：肝肾挫伤；骨盆骨折：右侧耻骨上支、下支、左侧骶骨翼、左侧髋臼前上部骨折；左侧股骨骨颈转子间粉碎性骨折；左侧尺桡骨远端骨折。其中头部外伤CT片提示脑软化灶形成；左侧尺桡骨远端骨折，目前左腕产关节功能障碍，功失丧失约25%；骨盆骨折，目前轻度畸形愈合，均评定为十级伤残。左侧股骨骨颈转子间粉碎性骨折，目前左髋关节功能障碍，至左髋关节功能丧失约50%以上，评定为九级伤残。***多处骨折，颅脑外伤，后期仍需行营养神经、活血化瘀、促骨愈合、康复及内固定取出术，并定期复查。综上，认定***受伤评定为一个九级伤残，三个十级伤残，综合赔偿指数26%；后期治疗费20000元（或据实赔付）；误工期为伤后240日、护理期为120日、营养期为90日。城通建设、中生建工质证认为上述鉴定意见由***单方委托，不予认可，但不申请重新鉴定，***虽要求重新鉴定，但未在法院指定期限内提交书面鉴定申请。鉴定费2280元由***垫付。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第十二条规定，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确认责任大小的，平均承担赔偿责任。第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。***明知自己不具备吊篮租赁经营资质而冒用他人名义，也明知***并非专业从业人员，仍雇请其进行吊篮拆卸，且在作业过程中监督管理措施不到位，对***发生人身损害后果负有主要责任；***明知自己不具有专业资质仍从事特种作业，且在高处作业过程中没有佩戴安全护具，对自身安全没有尽到谨慎注意义务，亦存在一定过错，负有次要责任；城通建设既是吊篮的实际承租人，也是案涉工程项目的分包人，对施工范围内的安全生产负有监督管理的责任。***虽系冒用他人资质，但只要尽到一般人的合理注意，其冒用行为并非难以发现，城通建设在订立租赁合同时难谓尽到了合理的审查注意义务，且吊篮拆卸系在施工现场进行，对于***无证、无安全保护作业，城通建设未予及时发现并制止，没有尽到安全管理义务，具有一定过错，应承担次要责任；中生建工虽然将案涉工程合法分包给具有施工资质的城通建设，但作为施工总承包人，仍应对施工现场的安全负总责。对于***无证、无安全保护作业，中生建工同样未尽到监督管理义务，也存在一定过错，亦应承担次要责任。根据各方当事人过错行为对造成损害后果原因力的大小，法院认定***承担责任的比例为50%，城通建设、中生建工承担责任的比例各为10%，***自负责任的比例为30%。天添劳务并非侵权人，与本案不具有法律上的利害关系，故无需承担侵权赔偿责任。对于***因伤所受经济损失，认定如下：1.医疗费。根据病历及医疗费发票，认定为254325.99元；2.后期治疗费。参照司法鉴定意见认定为20000元；3.护理费。参照2019年度湖北省居民服务业在岗职工人均年平均工资收入标准38897元/年÷365天×护理时间120天，认定为12788元；4.住院伙食补助费。按每日50元标准，住院55天，认定为2750元（50元/天×55天）；5.营养费。按每日50元标准，鉴定营养时间90天，认定为4500元（50元/天×90天）；6.误工费。***本人无固定收入，亦不能举证证明最近三年平均收入状况，主张按300元/天标准计算误工损失，依据不足，本院不予支持。参照2019年度湖北省租赁和商务服务业在岗职工人均年平均工资收入标准48523元/年÷365天×误工时间198天（自2018年10月11日受伤之日起至2019年4月27日定残前一日止），认定误工损失为26322元；7.残疾赔偿金。参照2019年度城镇居民人均可支配收入34455元标准×20年×伤残赔偿指数0.26，认定为179166元；8.交通费。虽无交通费支出凭证到案证明，但鉴于***因伤就医事实客观存在，故酌情认定为500元；9.残疾辅助器具等费用。***身体多处骨折、长期卧床。为辅助行走、康复治疗而支出的手推车、拐杖、防褥床垫等物资费用具有合理性，根据在案发票认定为898.8元。以上损失合计501250.79元。***身体残疾，损害后果较为严重，请求给予精神损害赔偿，符合法律规定，应予支持。根据其伤残情况，认定精神损害抚慰金数额为8000元。因***对损害事实和损害后果的发生亦存在过错，可适当减轻侵权人的赔偿责任，结合各侵权人的过错程度，分别认定城通建设、中生建工、***负担精神损害抚慰金的比例为10%、10%、50%。上述经济损失及精神损害抚慰金共计509250.79元，***按50%责任比例承担后，应向***赔偿254625.40元，扣除其已垫付的84581.23元，还应赔偿170044.17元；城通建设按10%比例承担后，应向***赔偿50925.08元，因其实际垫付金额已超过自身赔偿范围，故不应再承担赔偿责任；中生建工按10%比例承担后，应向***赔偿50925.08元，其余损失由***自行负担。城通建设未依照与***的事先约定，将***应得的80000元吊篮租金足额交付给***，故应在未交付的20418.77元范围内同***承担连带清偿责任。鉴于***可能存在向城通建设返还超额支付赔偿款项的情况，为便于纠纷解决，***可与城通建设另行协商先行扣除未付吊篮租金后再行返还余款。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三、第二十四条、第二十五条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、***于判决生效之日起十日内向***赔偿各项损失170044.17元；二、湖北城通建设工程有限公司对上述***应向***支付的赔偿款项，在20418.77元范围内承担连带清偿责任；三、武汉中生建工集团有限公司于判决生效之日起十日内向***赔偿各项损失50925.08元；四、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6702元，鉴定费2280元，合计8982元，由***负担2695元（已付）、湖北城通建设工程有限公司负担898元、武汉中生建工集团有限公司负担898元、***负担4491元。

二审期间，各方均未提交新证据。

二审查明的事实与一审一致。

本院认为,关于各方责任认定的问题，根据本案查明事实，***受***雇请从事高空作业工作，工作中不慎坠落受伤，***作为雇主应承担赔偿责任，一审酌定***承担50%的责任并无不妥。***未取得相应资格证就从事高空作业工作，且未佩戴安全防护器具，对损害的发生自身具有一定过错，一审酌定其自负30%责任并无不妥。至于中生建工与城通建设的责任，***冒用他人资质与城通建设签订施工协议，城通建设未尽审核注意义务，具有一定过失，一审酌定其承担10%责任并无不妥。中生建工作为项目总施工方，对项目施工负安全保障责任，一审酌定其承担10%赔偿责任并无不妥。关于医疗费的问题，***对一审认定城通建设的垫付款数额无异议，但认为一审认定***垫付款错误，将***家属垫付2万元认定为***垫付款。对上述主张，因***未提供充足证据证明，本院不予支持。***与城通建设双方同意将吊篮租金用于支付赔偿，一审予以一并处理并无不妥。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4109元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　李　行

审判员　叶　钧

审判员　王　阳

二〇二〇年十二月十五日

书记员　熊雪婷