某某与武汉天一丰装饰工程有限公司合同纠纷二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院

民事判决书

（2016）鄂01民终1256号

上诉人（原审被告）：武汉天一丰装饰工程有限公司，住所地武汉市江岸区后湖乡后湖生态花园一期7号。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托代理人：***，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：***。

上诉人武汉天一丰装饰工程有限公司（以下简称天一丰公司）因与被上诉人***建筑施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉市硚口区人民法院（2015）鄂硚口民二初字第00342号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月2日受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

2015年4月13日，***诉至一审法院，请求判令：1、天一丰公司支付***合同尾款7000元，工程增项款36937.59元，项目经理押金15000元，国贸大厦红牛集团装修人工费2160元，合计61097元；2、本案全部诉讼费用由天一丰公司负担。

一审法院经审理查明，2015年1月10日，武汉市西图网吧有限公司与天一丰公司签订《施工合同》一份，约定，工程施工范围为位于硚口区宝丰二路6号的武汉市西图网吧室内装饰工程，工程造价为223000元，按照工程进度付款。2015年1月9日，天一丰公司与***签订《内部承包施工协议》一份，约定天一丰公司将上述工程承包给***施工，包干价为158000元，工程项目增减项须经设计师工程部确认，工程总造价的3%为质量保证金，验收合格一年后结清。工程施工过程中，因实际施工与图纸设计存在差异，***有部分增加工程量。2015年2月10日，工程验收竣工。天一丰公司向***实际支付了151000元，经双方确认的增加工程量金额为16652元，其余部分增加工程量未经天一丰公司认可。

一审法院另查明，***在天一丰公司处有项目经理押金15000元，天一丰公司在庭审中同意全部退还。

一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设施工合同的行为无效。本案中，天一丰公司将工程违法分包给***，***作为个人无相关装修资质，《内部承包施工协议》应当被认定为无效。本案处理时，仍参照《内部承包施工协议》内容处理，因协议约定，工程项目增减项须经设计师工程部确认，******证明其增加的项目经过了天一丰公司确认，其陈述双方系口头约定，天一丰公司陈述是工程完工后***才提出，事前天一丰公司并不知情。因双方实行的是合同包干价，天一丰公司应当支付合同内尚未支付的7000元工程款，工程总造价的3%为质量保证金，验收合格一年后付清；对增加的工程款项合同约定须经天一丰公司确认才生效，除经确认的16652元项目外，***没有证据证明其他项目经过了天一丰公司确认，故对***超过该金额的工程增项款，不予支持。关于***诉请的15000元押金，天一丰公司同意退还，予以支持。关于***诉请的人工费，与本案不属于同一法律关系，***可另行主张。

关于***提出的鉴定申请，因合同约定，对增加的工程款项须经天一丰公司确认，***无法举证增加的工程经过了天一丰公司的确认，故对***的鉴定申请不予采纳。

综上，经一审法院合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、武汉天一丰装饰工程有限公司支付***合同内工程尾款7000元（其中包含质量保证金4740元，质量保证金于2016年2月10日支付）及增加项目工程款16652元，合计23652元；二、武汉天一丰装饰工程有限公司退还***押金15000元；三、驳回***的其他诉讼请求。一审案件受理费664元，由***负担332元，武汉天一丰装饰工程有限公司负担332元（该款项***已垫付，武汉天一丰装饰工程有限公司在支付上述款项时一并给付）。以上给付义务于一审判决生效之日起十日内履行，如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

判后，天一丰公司不服，向本院提起上诉称：一审判决认定事实不清，计算错误，双方在一审中确定的增加工程的预算金额为16652元，该金额并非天一丰公司与发包人西图网吧所签订的施工合同价，根据预算价和合同价，可知实际折扣为0.814（合同价223000／预算工程总价274117.74），则增加工程的合同实际金额应为16652＊0.814=13555元。根据《内部承包施工协议》的第三条第一款规定：工程按施工进度及收款比例进行批款，而此增项金额是天一丰公司与业主西图网吧签订施工合同中的一部分，也是天一丰公司与***签订的《内部承包施工协议》中的一部分，故此增项金额结算时应减去天一丰公司的设计费、市场信息费、设计、市场、工程部管理人员工资、办公费、经营场租赁等合理费用（15800／21200=0.745），则天一丰公司应给***的增项工程款为10098元（即13555＊0.745），天一丰公司保留对***私自从业主处收取工程款的违约罚款9400元和扣留、没收质保金15000元的权利。上诉请求：撤销一审判决第一条的增加项目工程款16652元，改判为10098元。

被上诉人***口头答辩称：一审判决的金额是其能接受的最低标准，同意一审判决。

二审期间，被上诉人***向本院提交天一丰公司法定代表人***书写的便条一张，证明天一丰公司法定代表人***认可预算表上的增加工程16652元及吊顶、筒灯和砖增加工程12740元。

经质证，上诉人天一丰公司对此便条的真实性有异议。

对于被上诉人***提交的证据，因该证据的内容只是一组计算过程，没有天一丰公司法定代表人***的签字，亦无认可付款的意思表示，本院依法不予采信。

经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

二审审理中，***认可根据其与天一丰公司的交易习惯，对增加工程的利益分配为：按照预算价格，***分得65%。***在一审中主张的增项工程款36937.59元也是在55000余元增项的基础上按照65%的比例计算而来。

本院认为，本案二审争议的焦点在于天一丰公司一审认可的16652元增项工程款的分配。天一丰公司在一审庭审中虽认可有16652元增加工程，但认为该16652元增项中有折扣给发包人西图网吧，分配给***的应为8000元。***在二审中辩称天一丰公司认可的并不是预算表上的16652元增加工程，而是***应分得的增项工程款为16652元，因与天一丰公司在一审中的陈述不同，本院不予采纳。关于该16652元增项工程款在天一丰公司与***之间的分配方式，双方的《内部承包施工协议》并无明确约定，天一丰公司提出的计算方式并无依据。二审审理中，***认可根据其与天一丰公司的交易习惯，对增项工程款，其通常是按照预算价格分得65%，故一审认定16652元增项工程款均由***享有，缺乏事实和法律依据，应予改判。对于上诉人天一丰公司的上诉请求，本院部分支持如下：16652元增项工程款中，***应分得16652＊65%=10824元。对于天一丰公司上诉称其保留对***私自从业主处收取工程款的违约罚款9400元的权利，因不属于本案审理范围，对其该项上述理由，本院不予采纳。对于天一丰公司称其保留扣留、没收质保金15000元的权利的上诉理由，因没有事实和法律依据，本院依法不予采纳。

综上，一审判决认定事实存在错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、维持湖北省武汉市硚口区人民法院（2015）鄂硚口民二初字第00342号民事判决第二、三项；

二、撤销湖北省武汉市硚口区人民法院（2015）鄂硚口民二初字第00342号民事判决第一项；

三、武汉天一丰装饰工程有限公司支付***合同内工程尾款7000元及增加项目工程款10824元，合计17824元。

以上给付义务于本判决生效之日起十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费664元，由***负担332元，武汉天一丰装饰工程有限公司负担332元。

二审案件受理费664元，由***负担364元，武汉天一丰装饰工程有限公司负担300元。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员黄更

审判员*瑜

二〇一六年五月二十四日

书记员*华