长某某工程项目管理有限公司与某某劳动争议二审民事判决书

  陕西省西安市中级人民法院   民事判决书   （2021）陕01民终342号   上诉人（原审原告）：长***工程项目管理有限公司，住所地：湖南省长沙县。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，北京市京师（西安）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，北京市京师（西安）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1971年5月5日出生，瑶族，住湖南省溆浦县。 委托诉讼代理人：***，重庆**律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，重庆**律师事务所律师。 原审第三人：中铁五局集团第四工程有限责任公司，住所地：广东省韶关市浈江区。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，男，1988年1月18日出生，汉族，系该公司员工。 委托诉讼代理人：***，陕西哲勤律师事务所律师。 上诉人长***工程项目管理有限公司（以下简称定成公司）因与被上诉人***、原审第三人中铁五局集团第四工程有限责任公司（以下简称中铁五局四公司）劳动争议纠纷一案，不服西安市临潼区人民法院（2020）陕0115民初4669号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。 上诉人定成公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判长***工程项目管理有限公司与***之间不存在劳动关系；2、一、二审诉讼费由***承担。事实与理由：一、原审法院认定定成公司与***之间存在劳动关系，系认定事实错误。（一）***提交的证据不能证明双方之间存在劳动关系。1、***提交的书证仅为第三人中铁五局四公司开具的“人员进出场工作证”。首先，该证上没有任何定成公司的字样，该证件也非定成公司出具，该证件与定成公司无关。其次，该证上载明，“仅限本项目部所管理的芷阳广场站及医疗站施工现场进出使用”，即该证的作用已做限定，并不具有证明劳动关系的功能。2、***提交的2020年7月10日在西安市劳动人事争议仲裁委员会庭审笔录记载，证人***的陈述、2020年4月3日***提交的仲裁申请书及2020年7月10日追加长***公司的申请书，均可以相互印证***在第一次仲裁时并不知道定成公司的存在。综上，***提交的证据显然不能证明定成公司与***之间存在劳动关系。（二）一审法院认定实际施工人***为定成公司代理人错误，***实际上是借用定成公司资质进行施工，双方为合作关系。1、定成公司与一审第三人中铁五局四公司之间签订有《施工劳务分包合同》。该协议约定，将西安地铁9号线工程TJSG8标的施工劳务部分分包给定成公司。2、定成公司与***之间签订有《内部劳务经营协议》，该协议约定，定成公司将承包的上述工程的部分劳务施工内容承包给***。***系该工程的实际施工人。***独立核算，自负盈亏，定成公司不参与管理。同时，定成公司按照工程劳务分批结算价向***收取管理服务费。因此，涉案工程实际是***借用定成公司的资质为其个人所揽，***系***个人招用的劳务人员。二、一审法院适用《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]15号）第一条、第二条系适用法律错误。《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]15号）第一条、第二条适用的前提是用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，而本案中，定成公司从未通过任何渠道招聘过***，定成公司与***之间不存在协商一致形成劳动关系的合意，且直到***申请劳动伸裁后第一次开庭，***都也不知道定成公司的存在。而且***在涉案工地千活时并不接受定成公司的管理、指挥与监督；定成公司的各项规章制度也从未适用到***。***是受***个人的管理进行木工作业。一审庭审中***证明，***工作自愿，来去自由，不上班不用请假不计报酬。***从未在定成公司处领过任何报酬，***的工资均由***按照记工天数结算报酬。该项事实有市劳人仲案字[2020]第217号裁决书为证。因此，***是***个人管理的零星木工作业人员，与***之间也仅为灵活的个人劳务关系。因此，定成公司与***之间不符合劳动关系的特征。根据《最高人民法院关于印发的通知》（法办（2011）442号）第59条，“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持”。定成公司与***之间不存在劳动关系。综上所述，现请求二审法院依法查明事实，撤销原决，并依法改判，从而维护其合法权益。 被上诉人***答辩称，一、一审判决，认定事实清楚，证据充分，适用法律准确，依法应维持。定成公司和***存在劳动关系。***提交的证据足以证明***系案外人***招用到涉案工程进行工作，另外从中铁五局四公司举证的证据足以证明涉案工程系定成公司承建，***系定成公司书面授权的委托代理人，***所有的行为，定成公司承担法律责任，故而定成公司和***之间存在劳动关系事实清楚，证据充分。二、一审适用法律正确。首先，定成公司和***符合劳动法的规范范围内，一审已经查明承包的工程属于定成公司的业务范围，定成公司的代理人给***办理了工作场地出入证，并进行了管理。一审法律据此适用《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发[2005]12号第一条、第二条规定正确。定成公司和案外人***系代理关系，其认为适用《最高人民法院关于印发的通知》法办（2011）442号第59条之规定没有事实依据。综上，定成公司上诉请求没有事实依据和法律依据，请求依法驳回定成公司的上诉请求。 原审第三人中铁五局四公司陈述称，一审法院判决，事实认定清楚，适用法律正确。1、***在第一次仲裁时并不知道定成公司的存在，这不影响认定***与长***公司存在劳动关系。***作为定成公司履行与中铁五局四公司劳务分包合同的负责人，应当根据合同第十六条乙方权利与义务中第5条的约定以定成公司的名义与雇佣人员即***签订劳动合同，办理相关保险。但实际***并没有跟***签订劳动合同，其存在过失。同时***是由***招用并接受其管理、发放工资的。因此一审法院根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社[2005]12号第一条、第二条的规定认定***与定成公司存在劳动关系，法律适用正确。2、***是定成公司的代理人，中铁五局四公司将西安地铁临潼9号线TSG8标芷阳广场站附属工程劳务分包给定成公司，并签订了《施工劳务分包合同》。该合同约定案外人***为长***公司履行该合同的负责人，负责本合同工作内容的组织实施。且有定成公司出具授权委托书，授权***领取钱款，代发农民工工资等事项。且《内部劳务经营协议》是定成公司内部的管理所签订的协议，且***负责中铁五局四公司与定成公司所签订的分包合同所涉工程的所有事项，并非承包部分工程项目。因此一审法院认为，***招录***为该项目的施工工人，进行管理、发放工资的行为，是定成公司的代理行为，其结果应当由作为委托人的定成公司负责的案件事实清楚。综上，一审法院的判决事实清楚，法律适用正确，请二审法院公正审理，依法维持原判。 定成公司一审诉讼请求：1、请求确认其与***之间不存在劳动关系。2、诉讼费用由***承担。 一审法院经认定事实，2019年6月12日，定成公司向中铁五局四公司提交授权委托书。委托书载明：授权***为定成公司在西安市地铁临潼线（9号线）工程TJSG8标项目部芷阳广场站附属工程等施工活动的代理人。代理权限包括但不限于签署补充协议、领取物资、办理结算、领取钱款，请求代发民工工资及签署具有经济价值和法律意义的其他文书。该代理人在中铁五局集团有限公司西安地铁9号线工程TJSG8标项目部建设中与贵项目经理部（指挥部）所实施的一切行为及由此产生的法律后果，委托人均予以认可。2019年7月11日，定成公司与***签订《内部劳务经营协议》，载明工程内容为西安地铁9号线TJSG8标项目部芷阳广场站附属工程等施工。约定了双方开票、管理费、自负盈亏等权利义务事项。2019年8月22日，中铁五局四公司与长沙工程公司签订《施工劳务分包合同》，***作为项目负责人，在合同长沙工程公司处签名。约定第三人将西安市地铁临潼线（9号线）一期工程TJSG8标芷阳广场站附属工程劳务分包给定成公司，并约定定成公司委派的担任驻工地履行本合同的履约负责人为***，负责本合同工作内容组织实施，处理施工中的结算、材料领用、签订补充协议及其他书面往来文件、结算领取合同价款等相关事宜。合同还约定了其他事项。同年9月28日，***招收***为西安市地铁临潼9号线TLSG8标项目的工人，接受***的管理，***为其发放工资。新冠疫情发生后，为被告办理了人员进出场工作证。2020年3月，***在工作期间受伤住院治疗。2020年4月，***向西安市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，同年9月4日，西安市劳动人事争议仲裁委员会作出市劳人仲案字[2020]第217号裁决书，确认定成公司与***自2019年9月28日起存在劳动关系。定成公司不服，向一审法院起诉，要求确认定成公司与***之间不存在劳动关系。 一审法院认为，中铁五局四公司将西安地铁临潼9号线TJSG8标芷阳广场站附属工程劳务分包给定成公司，并签订了《施工劳务分包合同》，该合同不违反法律、法规的强制性规定，为合法有效。合同约定***为定成公司履行本合同的负责人，负责本合同工作内容的组织实施。且定成公司出具授权委托书，授权***领取钱款，代发民工工资等事项。故***招录***为该项目的施工工人，进行管理、发放工资的行为，是定成公司的代理行为，其结果应由作为委托人的定成公司负责。定成公司提交与***签订的《内部劳务经营协议》，主张将部分工程承包给***，***与定成公司之间不存在劳动关系，应是***与***之间存在的是劳务关系。《内部劳务经营协议》是定成公司内部的管理所签协议，且***负责中铁五局四公司与***所签订的分包合同所涉工程的所有事项，并非承包部分部分工程项目。该证据不能证明其主张，不予采信。综上，***在定成公司的项目工作，接受定成公司项目负责人***的管理，双方之间从2019年9月28日起存在劳动关系。依据《关于确定劳动关系有关事项通知》[劳社部发（2005）15号]第一条、第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：***与长***工程项目管理有限公司自2019年9月28日起存在劳动关系。案件受理费10元，由长***工程项目管理有限公司负担。 经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。 一审庭审中，***作为定成公司的证人出庭作证，其向一审法院陈述，其是西安地铁临潼9号线TJSG8标芷阳广场站附属工程的实际施工人。同时***还陈述其与定成公司之间不存在劳动关系，其一直干劳务。***由其招聘，工程干完后支付报酬。 本院认为，定成公司违法将其承包的西安地铁临潼9号线TJSG8标芷阳广场站附属工程劳务分包给没有资质的个人***。***由***招聘，并由***管理并发放工资。其应与***之间形成劳务关系。因***并非定成公司的工作人员， 定成公司虽与***签订《内部劳务经营协议》，定成公司为***出具授权委托书，并不能以此认定***就与定成公司之间存在劳动关系。因此，一审法院认定***与定成公司之间系劳动关系不当，应当予以撤销。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四项：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体资格。《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包，分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。因此，***可通过法律途径主张用工主体责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）**规定，判决如下： 一、撤销西安市临潼区人民法院（2020）陕0115民初4669号民事判决； 二、确认长***工程项目管理有限公司与***之间不存在劳动关系。 一、二审诉讼费20元，由被上诉人***负担。 本判决为终审判决。     审  判  长   张      静 审  判  员   范  水  艳 审  判  员   刘  春  梅   二○二一年二月五日   书  记  员   王     萌   1