龙元建设集团股份有限公司、青岛东方铁塔股份有限公司买卖合同纠纷民事管辖上诉管辖裁定书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 裁 定 书

(2021)鲁02民辖终488号

上诉人（原审被告）：龙元建设集团股份有限公司，住所地浙江省象山县丹城新丰路165号。

法定代表人:赖振元,董事长。

被上诉人（原审原告）：青岛东方铁塔股份有限公司，住所地山东省胶州市广州北路318号。

法定代表人：韩方如，董事长。

上诉人龙元建设集团股份有限公司因与被上诉人青岛东方铁塔股份有限公司买卖合同纠纷管辖权异议一案，不服山东省胶州市人民法院（2021）鲁0281民初8833号民事裁定，向本院提起上诉。

龙元建设集团股份有限公司上诉称，请求依法撤销（2021）鲁0281民初8833号民事裁定书，将本案移送至浙江省余杭区人民法院或象山县人民法院审理。事实和理由：一、原裁定将案涉合同认定为承揽合同法律关系错误。1、上诉人与被上诉人于2018年7月14日就案涉“中波发射塔安装项目”分别签订了《建设工程施工专业分包合同》和《自立式中波发射塔采购合同》。前述二份合同明确约定，被上诉人提供案涉项目的所有主材、辅材、人力、设备及安装，双方之间系建设工程专业分包合同法律关系。本案被上诉人为了达到少缴税款目的，要求上诉人与其签订《自立式中波发射塔采购合同》，即把专业分包合同中的主材单独以买卖方式交易，该行为属以合法形式掩盖非法目的之性质。因此,一审裁定将双方专业分包合同法律关系，割裂为加工承揽和另一个不加评判的法律关系，显然有悖于案件客观事实，更不利于人民法院正确审理本案。2、依据《民法典》第八百零八条规定，对建设工程合同没有规定的，适用承揽合同的有关规定。可见建设工程合同是一种特殊的承揽合同。但两者最为显著的区别是合同标的及主体的限定性不同。即建设工程合同的标的相对为比较大型的项目，而承揽合同的标的一般较小。所以,法律对建设工程合同承包人的主体资格均有严格的资质要求，而承揽合同则不然。从本案双方签订的《建设工程施工专业分包合同》第六.6.（9）条约定可知，被上诉人应当具备相应的资质证书。由此可见双方本质上就是建设工程专业分包的法律关系。3、一审裁定片面强调被上诉人的制造、采购、加工、运输行为，而无视被上诉人在履行合同中更为重要的且必须履行的安装行为。暂且不论《建设工程施工专业分包合同》对安装条款的约定，即便单独评价《自立式中波发射塔采购合同》约定，该合同第三条关于付款方式与条件中的（2）a、b、c条款和第五条关于验收条款等，均载明被上诉人的安装义务及与履行安装义务相关的结算、验收条件等。因此,一审裁定显然没有客观、全面评价案涉双方真实的法律关系及交易的客观事实，导致认定的事实及法律关系出现严重错误。上诉人认为，《自立式中波发射塔采购合同》是一份名为采购，实为专业分包性质合同不可分割的组成部分。二、一审裁定适用法律明显错误。《最高人民法院关于适用的解释》早于2014年12月通过实施，该解释第五百五十二条明确规定“......最高院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》同时废止。”而遗憾的是一审法院仍将早已废止的《意见》第二十条规定作为认定承揽合同履行地的法律依据，并据此错误裁定。退一步而言，即便本案系承揽合同法律关系，由于《自立式中波发射塔采购合同》第二条约定“货物采用现场交货方式；运输安全、运输费用由被上诉人承担以及货物交货地点在项目所在地即杭州市余杭区”，即该合同已明确约定了案涉合同履行地为项目所在地即浙江省杭州市余杭区。依据上述最高院《解释》第十八条规定“合同约定履行地点的，以约定履行地点为合同履行地。”因此，无论从何角度理解，本案均不应当由胶州市人民法院管辖审理。

本院经审查认为，被上诉人作为原审原告提起本案诉讼，一审期间提交了与被上诉人签订的《浙江广播电视集团第一广播发射台迁建工程自立式中波发射塔采购合同》作为证据，并主张原审被告龙元建设集团股份有限公司按采购合同约定支付进度款。上诉人主张双方系建设工程专业分包合同法律关系，被上诉人为了达到非法目的，要求签订《自立式中波发射塔采购合同》，该主张目前尚缺乏充分证据加以支持。据此，原审认定本案系加工承揽合同，并无不当。本案中，被上诉人青岛东方铁塔股份有限公司是履行义务一方，其住所地位于山东省胶州市，故山东省胶州市人民法院对本案享有管辖权。综上，上诉人的上诉理由不能成立；原裁定正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

预收二审案件受理费100元,予以退还。

本裁定为终审裁定。

审判长　赵　鉴

审判员　李军玲

审判员　周长亮

二〇二一年十月二十九日

书记员　刘　颖