某某与某某、杭州长汇建设有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

浙江省建德市人民法院 民事判决书 （2019）浙0182民初1912号 原告：***,男，1965年10月11日出生，汉族，浙江省奉化市人，住浙江省奉化市。 委托诉讼代理人（特别授权）：***,北京东卫（杭州）律师事务所律师。 被告：***,男，1969年2月8日出生，汉族，浙江省建德市人，住浙江省建德市。 委托诉讼代理人（特别授权）：***、***，浙江杭星律师事务所律师。 被告：杭州长汇建设有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区钱江经济开发区欣北钱江国际大厦3幢1413室。 法定代表人:***，总经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：***，浙江民禾律师事务所律师。 第三人：建德市大慈岩镇人民政府，住所地浙江省建德市大慈岩镇荷花路10号。 法定代表人：***，镇长。 委托诉讼代理人（特别授权）：***、***，浙江贤哲律师事务所律师。 原告***与被告***、第三人建德市大慈岩镇人民政府（以下简称大慈岩镇政府）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年5月6日立案后，依法适用简易程序，于2019年6月11日公开开庭进行了审理；庭审中，原告***向本院提出申请，要求追加杭州长汇建设有限公司（以下简称长汇建设公司）为被告，本院予以准许，并决定延期审理；被告***申请调取新的证据，本院准许延期举证一个月。本院依法追加长汇建设公司为被告，并通知其参加本案的诉讼,于2019年7月16日、7月25日两次公开开庭审理了本案。原告***及其委托诉讼代理人***，被告***及其委托诉讼代理人***均到庭参加诉讼，被告长汇建设公司的委托诉讼代理人***参加第三次庭审，第三人大慈岩镇政府的委托诉讼代理人***参加第一次庭审、***参加第二、三次庭审。被告长汇建设公司经本院传票传唤，无正当理由未参加第二次庭审。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1.判令被告***向原告结算工程款（暂计6780850元，以实际核算为准），并以欠付工程款为基数，按同期银行贷款利率为标准，从工程完工第11日起支付利息，直到工程款付清为止；2.判令被告长汇建设公司在被告***欠付工程款范围内承担连带责任；3.本案诉讼费由被告承担。本案审理过程中,原告***以“追加的被告长汇建设公司提供了案涉工程的明细账，经核对，原告承认收到其中33笔款项3882460元”为由变更诉讼请求为:1.判令二被告向原告支付工程款4418801元[一、被告按照合同应付原告的工程款金额：案涉工程款金额7430850元（198.156亩×7500元/亩）,原告已收到***转账支付的两笔工程款计650000元，收到长汇建设公司支付的33笔款项计3882460元，以上二项合计4532460元,被告尚应再付原告工程款合计2898390元（7430850元-4532460元）；二、合同外，原告增加施工的工程量：（1）山脚底下截水沟（80CM）：944.5米×125元/米=118062元；（2）灌溉水渠3622米×100元/米，其中一半是合同内的排水沟（40CM以下），一半是灌溉渠（合同外），3622米×100元/米×0.5=181100元；（3）水池：大水池混凝土工程量，底191方，边108方，地板59方，共358方，单价为450元/方，混凝土费用161145元；钢筋加工33吨，每吨450元加工费，共计14850元；8个小水池工程款36054元；大水池楼梯3500元×2=7000元；不锈钢护栏2300元+3740元=6040元，以上五项共计225089元；（4）石方爆破款636160元（2017年1月24日长汇建设公司已垫付至新陈爆破386160元，原告现金转账给新陈爆破***个人账户50000元和80000元，另100000元银行转账给***）；（5）石头运输垫付费900车×400元/车=360000元，被告未按照合同约定在工程附近提供采石点，原告只能去远地拉取石材，增加了运费，以上五项增加费用合计1520411元，故被告须向原告再支付工程款4418801元]，并以欠付工程款为基数，按银行同期贷款利息为标准，从工程完工第11日起支付利息，直到工程款付清为止。2.本案诉讼费由二被告承担。事实和理由:2016年7月23日，原告和被告***签订一份工程项目经济责任合同。合同约定由原告承建建德市大慈岩镇三元村垦造耕地项目，工程造价为750万元。并约定工程完工竣工验收合格后，工程款在10个工作日内一次性清。2018年初，建德市大慈岩镇三元村垦造耕地项目验收合格，竣工验收实际工程量为198.156亩，按每亩3.75万元，实际工程造价7430850元。但截至起诉之日，原告只从被告处收到工程款650000元。工程验收后，原告一直要求与被告核算工程款，被告以种种理由推托，以致部分民工工资无法发出，严重侵害了原告的合法利益。原告认为，原告已经履行了工程项目经济责任合同，项目已经验收合格，被告应当及时支付工程款。第三人系发包方，与本案有一定关联性。故根据《合同法》等规定，诉至法院，望判如所请。庭审中，原告***对其起诉所主张的事实进行了补充：根据双方签订的项目经济责任合同，约定由被告***负责挡墙的采石点，后因故无法实现，原告被迫到离工程地点33公里的地方进行采石，致使原告去远处运输石块，增加的费用因应由被告负担。实际施工中，原告应被告***的要求，在合同以外，还为其增加做了一些工程，该部分工程款应由被告另行结付。案涉工程于2017年12月17日验收合格，被告有义务按时支付剩余工程款。 原告***为证明其诉讼主张成立，当庭向本院提供了以下证据材料： 证据一、《工程项目经济责任合同》原件一份，用以证明原告与被告***约定的工程合同价款750万元，系以200亩为基数，按每亩3.75万元计算得出，原告实际施工198.156亩，工程款应为7430850元，合同约定在工程竣工验收合格后，工程款一次性付清，如未在十个工作日内付清，按照银行贷款利息支付逾期利息的事实； 证据二、《建德市大慈岩镇三元村垦造耕地项目2016-5-25中标公示》网络截图打印件一份，用以证明第三人大慈岩镇政府是案涉工程的发包人、建设单位； 证据三、农村商业银行分户明细对账单打印件二页，用以证明被告***向原告***转账支付工程款共计650000元； 证据四、《建德市垦造耕地项目验收竣工表》复印件一份（原件在杭州两山建设开发有限公司），用以证明案涉工程已经竣工验收，该表格显示案涉工程量包括土地平整、蓄水池、田间道路、土方工程、灌排渠管道、表土回填、干砌块石（即挡墙），原告与被告***签订的合同约定的内容有四项，占了三分之二以上； 证据五、《三元村土地承包协议》复印件一份（原件在杭州两山建设开发有限公司），用以证明案涉工程不仅通过竣工验收，还可以用于耕种； 证据六、《建德市大慈岩镇三元村垦造耕地项目土地利用现状局部图》复印件一份（原件在杭州两山建设开发有限公司），用以证明该工程有三块内容，原告主张的是第三块即3-3区块。 被告***辩称：1.我将案涉工程转包给原告属实，双方对工程款结算有明确的约定,原告应当根据实际完成的工程量和投报单价计算工程款，并非笼统按照每亩3.75万元计算。2.原告没有按照设计图纸进行完整施工，故未施工部分应当根据审计报告将相应的工程款扣除，如还有剩余工程款未支付，我同意支付。3.原告在庭审前通过核对已认可收到我们支付的款项351万余元，根据长汇建设公司所列的明细账，除了原告签字确认的之外，还有230余万元是长汇建设公司代原告支付的工程材料款,包括石块、柴油、砂石料款及水泵安装等款项。4.我催促原告前来对账，原告一直就是不来对账,如果原告本着诚信原则来核对账目，我方随时可以对账。5.原告所诉的增加施工的工程量，其实是在合同约定的工程范围之内。原告认为我方应该为其提供附近的采石点，大慈岩附近就有很多采石点，爆破点附近也有很多石材，原告不应该将这些运输费用都计算在我头上；即使原告超出了施工图纸的内容进行施工，那也不是我指示他去做好的，现原告也没有提供证据证明是我要求其这样做的。综上，请求法庭驳回原告的诉讼请求。 被告***为证明其抗辩主张成立，向本院提供了以下证据材料： 证据一、《大慈岩三元村山改地明细账表》复印件一份及领付款凭证复印件四十份，用以证明被告***代原告支付了各项材料款、挖机款、人工工资等各项费用共计4719741元； 证据二、借条复印件五份，用以证明被告***代原告支付***40000元、***20000元、***20000元等，共支付459000元； 证据三、网银回单一份，用以证明被告***支付给建德市洋溪街道仙枫园林绿化服务部金额510000元，该款项系其为原告代付的苗木款； 证据四、建德农商银行转账明细二份，用以证明被告***已经向原告支付工程款400000元； 证据五、《3-3完成工程量分析表》复印件一组（系从第三人审计报告中提取出来的材料），用以证明原告完成的工程量以及应得的工程价款； 证据六、工程造价咨询报告书复印件一份（提供原件核对），用以证明《3-3完成工程量分析表》是从该报告中提取出来的事实。 被告长汇建设公司辩称：原告要求我司承担连带或共同责任没有合同依据和事实依据，应予驳回，其理由如下：1.***主张的工程款项是由于***与***签订的《项目经济责任合同》引起的，我司并非合同的相对方，***无权突破合同相对性，直接向我司主张工程款。2.我司虽然是涉案工程的总承包方，但我司从未以本公司的名义将相关工程直接分包给***或***，无论是***还是***，与我司均无合同关系。在本案起诉之前，我司既不认识***,也不认识***，更不知道***和***之间的工程施工、结算等情况。***无权以我司系涉案工程的总承包方为由，要求我司与***承担连带或共同支付工程款的责任。根据相关法律规定，连带或共同责任的主张，要么是基于双方的合同约定，要么是基于法律的规定，本案中，我司与***、***既无关于连带责任的约定，更无法律条款的明确规定,我司在本案中需要承担连带或共同责任。3.本案中，***提供的证据尚不足以证明实际完成的工程量及实际工程造价，我司与原告***从没有进行过直接的结算。综上，请求法庭驳回原告的诉讼请求。 被告长汇建设公司未向本院提供证据材料。 第三人大慈岩镇政府述称：一、关于案件事实。2016年6月7日我镇向长汇建设公司发出中标通知书，尔后与其签订《建设工程施工合同》。按照合同约定，结算审计后，支付结算款的95%，剩余5%作为质量保修金，待保修期满后无质量问题在一个月内结算（不计利息）；工程缺陷责任期为24个月，缺陷责任期自工程竣工验收合格之日起计算；缺陷责任期终止后，发包人应退还剩余的质量保证金。二、关于工程款预付情况。截止2019年2月1日我镇向承包方长汇建设公司共支付工程预付款人民币23614154元。三、关于工程验收情况。我镇以三方确认的《竣工报告》日期即2017年12月17日，该竣工报告视为验收日期，验收日期也是2017年12月17日。四、关于工程审价情况。案涉项目由建德市审计局委托浙江科佳工程咨询有限公司对项目工程价款结算审核。2019年1月17日发包方、施工方对造价审定予以确认。案涉项目造价为27403734元。五、关于剩余工程款情况。根据以上情况，尚应向承包方支付剩余工程款3789580元（27403734元-23614154元），该款在2019年12月17日后支付。对中标单位长汇建设公司非法转包，我镇保留追究其非法转包的法律责任。 第三人大慈岩镇政府未向本院提供证据材料。 上述原、被告所提供的证据，经庭审质证，本院综合认证如下： 原告***提供的六组证据，被告***对证据一的真实性、关联性没有异议，但对其合法性有异议，认为该合同是无效合同；对证据二、三的真实性、合法性和关联性（以下简称“三性”）没有异议；对证据四不发表质证意见，认为该证据是原告持有，其对此并不清楚；对证据五的真实性、合法性均有异议，认为该协议上面的签字不是三元村经合社社长***本人签字的，案涉工程验收合格时间是2017年12月17日，而该协议系三元村垦造耕地承包协议，签订时间却在2017年11月，等于说垦造耕地项目竣工在后，耕地承包在前，明显不符合常理；对证据六的“三性”没有异议。被告长汇建设公司对证据一的真实性没有异议，但对其关联性和合法性有异议，认为其不是合同相对方，该合同虽系无效合同，但是合同上约定的3.75万元每亩并不是固定单价，造价具体以审计测量为准，工程量要按实结算的，从合同第三条“乙方职责部分”第1点的约定内容来看，3.75万元每亩不是固定单价，应根据实际完成的工程量及招投文件上所列工程单价计算已完工工程价款；对证据二的“三性”没有异议；对证据三、四、五、六的质证意见同意被告***的意见。第三人大慈岩镇政府对原告***提供的六组证据，除了对证据四的“三性”认可外，认为其他证据与第三人没有关联，故不再发表质证意见。本院认为，原告***提供的证据一至四及证据六，符合证据的“三性”要求，本院予以认定；关于两被告对证据一即合同效力所提的异议，本院将在以下法律阐明及裁判说理部分予以阐述。原告***提供的证据五系案外人签订的《三元村土地承包协议》，在本案中无法对其真实性进行判断，且与本案没有关联，故本院对该证据不予认定；被告***所提的异议成立。 被告***提供的六组证据，原告***对证据一、二、三、四的真实性、合法性没有异议，对领付款凭证上有其签字的均认可，共认可33笔，总金额是3882460元，对其未签字的均不认可；对证据五的“三性”均有异议，认为即使该证据系从审计报告中提取的，但是根据相关司法解释，有约定的约定优先，如果没有约定的，可以参照；对证据六的真实性、合法性没有异议，但对其关联性有异议，认为该份报告是对整个三元村垦造耕地工程进行结算审计的报告，而原告与被告***签订的合同所涉的工程只是该工程项目中的一块，原告与被告***之间的合同具有相对性。被告长汇建设公司对证据一、二、三、四无法进行质证，认为***与***之间所结的账目，其中只有一笔51万元款项是长汇建设公司支付给洋溪街道仙枫园林绿化服务部，该款是其受案外人***的指示向该单位支付的款项，对***是基于什么原因代付该笔款项并不清楚，***是案涉工程3-3区块实际施工负责人，该工程是长汇建设公司分包给***个人施工的；对证据五的真实性没有异议，认为该分析表是从审计报告中提取的，对案涉工程3-3区块完成的工程的真实性没有异议，但对计价方式认为应以法院确认为准；对证据六的“三性”没有异议。第三人大慈岩镇政府对证据一至五的关联性有异议，认为第三人与原、被告之间没有关系，故该五组证据与其无关；对证据六的“三性”没有异议。本院认为，被告***提供的六组证据，证据一至四系原告***与被告***之间结付工程款的财务凭证，因原告仅对其中领付款凭证上有其签字的33笔款项，总金额合计3882460元予以认可外，对其他未签字的财务凭证均不予认可，故本院对无争议的证据予以认定，对其他有争议的证据，因案涉工程价款需第三方专业鉴定机构进行工程结算审核才能作出正确判断，故对该部分证据本院不作认证；证据五未经原告***签字确认，且不符合证据的“三性”要求，本院不予认定；证据六系浙江科佳工程咨询有限公司受建德市审计局委托，对第三人大慈岩镇负责建设的大慈岩镇三元村垦造耕地项目工程价款进行结算审核而出具的报告，该报告系审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算进行审计，系一种行政监督，若合同约定以审计机构出具的审计意见作为工程价款结算依据的，则应当遵循当事人缔约本意，而原告***承包的仅是该项目中的部分工程，该报告中提取的部分材料不能作为本案确定案涉工程价款的结算依据，其工程量及工程价款需第三方鉴定机构另行进行专门鉴定，故对该证据本院不予认定。原告***、被告长汇建设公司及第三人大慈岩镇政府所提的相关异议成立。 根据上述有效证据及当事人在庭审中的陈述，本院对本案事实认定如下： 2016年5月7日，第三人大慈岩镇政府负责建设的“建德市大慈岩镇三元村垦造耕地项目”由被告长汇建设公司中标；第三人大慈岩镇政府作为发包人，被告长汇建设公司作为承包人，双方签订了《建设工程施工合同》，约定了“工程内容：山改水433.93亩、旱改水48.62亩，项目主要建设内容包括土地平整工程、灌溉与排水工程、田间道路工程；工程承包范围：施工图及已确定的工程量清单范围内”等条款。合同订立后，被告长汇建设公司将其承包的工程项目中3-3区块工程发包给案外人***施工，而***又将该工程转包给被告***施工，被告***再将该工程部分项目转包给原告***施工。2016年7月23日，被告***作为甲方，原告***作为乙方，双方签订了《工程项目经济责任合同》，约定了“工程合同价款：750万元（按每亩3.75万元计算造价具体以工程审计测量为准,工程量按实结算。乙方职责：乙方应根据实际完成的工程量以及投标文件中所列工程单价计算已完工程价值（款），编制‘已完工程产值报表’，提交甲方并经审核确认后方可使用”等条款。该合同签订后，原告***完成了案涉工程3-3区块挡墙及道路、土方平整、排水沟、水池等部分工程。庭审中，原告***认可其已收到被告***转账支付的工程款650000元，并收到被告长汇建设公司直接支付的33笔工程款计3882460元，以上两项合计人民币4532460元，但对被告***抗辩主张其已经支付的其他工程价款均不予认可。同时，被告***对原告***主张其增加施工的工程量不予以认可，认为该工程量系合同约定的工程范围之内的工程。 另查明，案涉大慈岩镇三元村垦造耕地项目于2017年12月17日通过了竣工验收。该工程价款先由第三人大慈岩镇政府与被告长汇建设公司之间进行结算，后由被告长汇建设公司与案外人***进行结算，再由***与被告***之间进行结算。被告***与原告***之间一直未进行工程款结算。 庭审中，本院根据法庭查明的事实向原告***进行法律释明：一、原告主张的案涉合同无效，告知其可以变更诉讼请求。案涉工程属非法转包、违法分包建设工程。原告***与被告***均不具有建设工程施工资质，双方签订的合同名为经济责任合同，实为工程转包合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，应当认定无效。原告***同意本院对合同效力的认定，遂对其诉讼请求进行了上述的变更。二、案涉工程造价需要委托中介机构进行鉴定，应由原告***提出鉴定申请，如不申请，其可能会面临败诉的诉讼风险。经释明，原告***仍坚持认为，合同约定的750万元（按每亩3.75万元计算）是固定价，对其合同内完成的工程造价不同意申请鉴定，但对其在合同之外所施工增加的工程造价申请鉴定。鉴于双方就施工范围、实际完成的工程量及工程造价等问题存在较大争议，且原告又未能提供证据证明其在合同之外完成了增加的工程量，故对原告***要求对其主张合同之外增加的工程造价进行鉴定的申请，本院不予准许。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，“违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，建设工程施工合同认定无效；该解释第四条规定，“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。结合到本案，原告***与被告***签订的合同，名为《工程项目经济责任合同》，实为建设工程转包合同，由于原告***和被告***均不具有建设工程的施工资质，且未经发包人同意，属非法转包，该合同应当认定无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。被告长汇建设公司向第三人大慈岩镇政府承包的“建德市大慈岩镇三元村垦造耕地项目”工程完工后，已经竣工验收合格；原告***承包的案涉工程是该工程中的一部分工程，应视为已经竣工验收合格，故原告***可以请求参照合同约定支付工程价款。而本案争议的关键焦点是：对原告***与被告***之间签订的合同中关于工程合同价款的约定，即“750万元（按每亩3.75万元计算）造价具体以工程审计测量为准，工程量按实结算”之内容，作何理解符合合同当事人缔约本意？换言之，该条款前半句“750万元（按每亩3.75万元计算）”是否为合同当事人约定的固定价结算依据，后半句“造价具体以工程审计测量为准，工程量按实结算”是否为合同当事人约定的工程造价以审计（核）为结算依据。对此条款的理解，原告***与被告***各执一词，争论不休。本院认为，结合案涉合同关于乙方（***）职责的约定，即“乙方（***）应根据实际完成的工程量以及投标文件中所列工程单价计算已完工程价值，编制‘已完工程产值报表’，提交甲方（***）并经审核确认后方可使用”，现原告***对其主张实际完成的工程量，既未按约提供由其编制并经被告***审核确认的‘已完工程产值报表’，也未提供其在合同之外完成增加工程量的证据加以证明，且双方对合同所约定的工程范围和原告***实际完成的工程量以及工程造价等专门性问题存在较大的争议等具体情况，本院运用逻辑推理和日常生活经验进行判断，认为“750万元（按每亩3.75万元计算）”并非合同当事人约定工程价款结算的固定价，该价款不能作为案涉工程价款的结算依据，“造价具体以工程审计测量为准，工程量按实结算”乃是合同约定的工程价款的结算方法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条规定，“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明，当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，应当承担举证不能的法律后果”。由于原告***与被告***对案涉工程施工范围、实际完成的工程量以及工程造价等专门性问题有争议，本院认为需要鉴定，经本院释明后，原告***仍未申请对其实际完成的工程量及造价进行全面鉴定，故应当承担举证不能的法律后果。因被告长汇建设公司与原告***及被告***之间并不存在分包、转包合同关系，现原告***要求被告长汇建设公司共同支付剩余工程价款4418801元及逾期利息的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，原告***变更后的诉讼请求，因其未提供有效证据证明，本院不予支持。若今后原告***与被告***通过对账或工程造价款审核鉴定等途径，确定被告***尚欠原告***剩余工程价款未支付，原告***则可另行主张权利。被告***、长汇建设公司及第三人大慈岩镇政府所提的相关抗辩意见，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 驳回原告***的诉讼请求。 案件受理费人民币21075元，由原告***负担。 当事人在本判决书生效后十五日内到本院办理诉讼费用结算手续，逾期不交纳应负担的诉讼费用的，依法强制执行。 当如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。并向杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。 审判员*** 二〇一九年九月三日 书记员***