内蒙古电力（集团）有限责任公司某某供电分公司、某某等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

内蒙古自治区***盟中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）内29民终592号 上诉人（原审被告）：内蒙古电力（集团）有限责任公司***供电分公司，住所地内蒙古自治区*****巴彦浩特镇雅布赖西路新世纪广场北侧。 负责人：**，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，内蒙古若辉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，内蒙古若辉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1974年9月12日出生，汉族，无固定职业，住内蒙古自治区。 委托诉讼代理人：***，内蒙古北***事务所律师。 原审被告：河南省中原建设有限公司，住所地河南省郑州市金水区紫荆山路16号1号楼9层。 法定代表人：***，系该公司总经理。 上诉人内蒙古电力（集团）有限责任公司***供电分公司（以 下简称***供电分公司）因与被上诉人***，原审被告河南省中原建设有限公司（以下简称中原公司）建设工程合同纠纷一案，不服内蒙古自治区*****人民法院（2020）内2921民初387号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月26日立案后，依法组成合议庭于2021年11月30日公开开庭进行了审理。上诉人***供电分公司的委托诉讼代理人***，被上诉人***及其委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼。原审被告中原公司经依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 ***供电分公司上诉请求：一、依法撤销内蒙古自治区*****人民法院出具（2020）内2921民初387号民事判决书，在查清案件事实的基础上依法将本案发回重审或予以改判支持上诉人的上诉请求。二、判令本案一审、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实理由：一、一审法院判决上诉人向被上诉人***支付逾期付款利息185773元错误。一审法院认定无建筑施工资质的原告***以被告中原公司的名义与被告***供电分公司签订的《建设工程施工合同》为无效合同，并依据《民法典》第一百五十七条“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，判决上诉人向被上诉人***支付工程折价补偿款1898073元，上诉人对此予以认可。依据该法律规定，案涉《建设工程施工合同》被认定为无效合同，是因为***无建筑施工资质却承揽案涉施工项目导致，过错方在于***。依据上述法律规定，行为人因此取得的财产只有返还或折价补偿的义务，并无支付违约金的义务，一审法院判决上诉人支付逾期付款违约金无请求权基础。双方签订的《建设工程施工合同》第四条约定工程款以最终审计决算为准，第16.1条约定发包人在工程专项审计报告下达并完成工程决算且资金到位情况下无正当理由逾期支付工程决算款，承担本次应付款千分之二的违约金。本案中工程款至今没有经过审计，***也未提供审计资料，且案涉工程至今未竣工验收，因此不符合合同约定的支付款项条件，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条：“利息从应付工程价款之日开始计付”之规定，本案未到合同约定的付款条件，上诉人主观上并无过错且不存在违约行为。并且本案中上诉人与河南省中原建设有限公司签订的是固定价款合同，***应当给上诉人开具等额发票方可构成支付条件。***未给上诉人开具发票，也不符合合同约定的支付条件。故***无权要求上诉人支付逾期付款违约金。二、一审判决案件受理费31725元均由上诉人承担错误。一审程序中，***的诉讼请求要求中原公司支付工程款2720987元，违约金394543元，对于***主张的代付税款43362元、监理费20000元、鉴定费10000元法院均不予支持，另外原告撤回钢筋损失165348元的诉讼请求，一审法院判决上诉人应付工程折价补偿款1898073元。依据《诉讼费用交纳办法》第二十九条：“诉讼费用由败诉方负担......部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”之规定，本案中***仅是部分胜诉，但一审法院却判决本案全部的诉讼费用31725元均由上诉人承担明显错误。综上所述，一审判决事实认定和适用法律错误，侵害上诉人合法权益，应予以纠正。 被上诉人***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、被上诉人在2014年初入场施工至2017年8月向上诉人交付案涉工程。在此期间上诉人对于案涉工程款项分文未付，全部是由被上诉人进行垫资施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》二十五条第二款的规定，应当认定被上诉人垫付资金为工程欠款。根据该解释26条的规定当事人对于工程欠款利息没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期市场报价利率计息。该法律规定并不要求以上诉人所谓的具有违约金请求权为基础。因此，本案一审法院按照中国人民银行同期贷款年利率4.35%计算完全正确。二、本案中被上诉人作为实际施工人在案件施工工程中并没有过错。被上诉人作为实际施工人，自入场后因为上诉人的原因停工三年，案涉工程交工后三年的时间内上诉人以各种理由拒不支付工程款。向被上诉人提出各种无理要求。因此，一审法院正是根据本案的实际情况进行的诉讼费用分担。综上，请二审法院在查明事实的基础上依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 ***向一审法院起诉请求：1.判令被告中原公司给付工程款2720987元，并按照银行同期贷款利息承担违约金394543元；两项合计3115530元；2.被告***电业局在欠付工程款的范围内承担连带给付责任；3.本案诉讼费由二被告承担。 一审院经审理认定事实如下：2013年期间，在原告***以被告中原公司的名义对被告***电业局发包的“查哈尔滩（亦被当地人称“***”）供电营业所扩建***施工工程”进行投标后，2013年11月19日，阿盟公共资源交易中心作出[2013]256号《中标通知书》，确定被告中原公司系“查哈尔滩供电营业所扩建***施工工程”的中标人，该《通知书》同时载明：“……招标内容：扩建***建筑面积684平方面，二层框架结构。工期要求：计划开工日期2014年3月15日，计划完成日期为2014年6月20日，工期98日历天。……中标价：1158369元……”。2013年12月5日，原告***以被告中原公司项目经理的身份代表该公司与被告***电业局签订了《建设工程施工合同》，该《合同》载明：“……一、工程概况：1.工程名称：查哈尔滩供电营业所宿舍维修楼施工工程；2.工程地点：*****巴彦浩特镇查哈尔滩苏木；……5.工程内容：***建筑面积684平方米，结构为二层框架，对其进行维修、装饰。……6.工程承包范围：招标文件及图纸要求的内容。对主体框架楼进行维修。外墙保温、外墙涂料；屋面保温、屋面防水；室内墙面刮腻子、乳胶漆；地面采暖工程、地面瓷砖；卫生间墙面瓷砖、卫生间吊顶；安装装饰门、窗户；窗台、楼梯花岗岩铺贴；新装楼梯扶手；电气照明、网络通讯及有线电视安装工程等……二、合同工期：……工期总日历天数：98天。……四、签约合同价为：中标价：人民币（大写）壹佰壹拾伍万捌仟叁佰陆拾玖元整（1158369元），工程款以最终审计决算为准。……”。前述合同签订后，原告即组织人手准备施工。2014年4月28日至2014年7月8日，被告先后向原告发送了三份《工作联系单》及十份《工程变更单》，对原有设计图纸进行了较大的设计变更。2014年7月1日，被告***电业局向被告中原公司发出《关于***供电营业所扩建***项目工程停工通知》，该《通知》载明：河南省中原建设有限公司：“目前开工建设的***供电营业所扩建***项目，其设立图纸存在大量设计变更，可能导致预算增加、资金无法落实，存在施工质量安全隐患。鉴于以上原因，经我局研究决定，停止***供电营业所扩建***项目的实施，现要求你单位停止目前所有施工工作，将已完工项目与建设单位办理工程移交工作，并将你方人员及设备撤离现场。……”。至2017年8月，原告按照被告***电业局的要求，完成了修改后案涉工程的全部施工内容，并于当月将案涉工程交付被告***电业局使用。2019年6月30日，***正检测有限公司在***金圳电力安装有限公司的委托下，对本案案涉工程作出检测项目为“房屋安全性鉴定”的《工程检测报告》，该《报告》的鉴定意见显示案涉工程安全性符合相关标准及要求，因该鉴定所发生费用10000元实际由原告支付。现原告以二被告拒绝支付案涉工程费用诉至本院，请求依法判令被告中原公司给付工程款2720987元，并按照银行同期贷款利息承担违约金394543元；两项合计3115530元；判令由被告***电业局在欠付工程款的范围内承担连带给付责任。在诉讼过程中，因工程设计发生重大变更导致工程量亦产生相应变化，为确定案涉工程实际造价，被告***电业局申请对案涉工程造价情况进行鉴定，本院在准予被告***电业局该申请后依法委托内蒙古中诚项目管理有限公司对案涉工程的全部工程量及相应造价进行鉴定，该鉴定机构于2021年5月25日作出的内中城鉴字[2021]002号《关于查哈尔滩供电所扩建***工程造价鉴定意见书》载明：“……三、鉴定内容：……5.土方换填涉及金额为240280元。土方换填为双方争议项目，申请人对换填不予认可，认为进行土方换填属于重大涉及变更，应编制专项方案，且在工程建设时出具地勘报告显示，该工程地基部分地质条件符合工程建设要求。被申请人认为应当按照签证变更进行计算。我司建议：不应计取，土方换填为专项施工工程，且无相关单位出具的换填通知及专项换填方案。……七、鉴定意见：我司依据申请方及被申请方双方提供的图纸及合同签订的计价原则对查哈尔滩供电营业所扩建***工程进行了以下鉴定结论。1.查哈尔滩供电营业所扩建***工程鉴定结果为1158369元整。2.签证签订价格工程鉴定结果为：348156元整。3.建筑装饰工程-签证变更工程鉴定结果为92962元整。4.硬化工程-签证变更工程鉴定结果为：31026元整。5.安装工程-签证变更工程鉴定结果为：95250元整。6.建筑工程材料变更工程鉴定结果为：-1673元整。7.装饰工程材料变更工程鉴定结果为：-37735元整。8.安装工程材料变更工程鉴定结果为：-21228元整。9.土建未施工工程鉴定结果为：-12027元整。10.土方换填工程（签证争议）工程鉴定结果为：155415元整。11.扣除投标内换填土方-争议项目工程鉴定结果为：-15135元整。12.院内井工程（争议）工程鉴定结果为：4693元整。”。该鉴定意见作出后，原被告双方均对该鉴定意见内容予以认可，仅对相应金额的税费存有异议。 一审法院另查明，被告中原公司于2013年12月4日至2013年12月26日期间，向被告***电业局交付案涉工程相关税票四张，该四张税票税额合计为731425元。案外人余泉国因涉嫌在无被告中原公司的授权下私刻公章，于2012年至2014年间在内蒙古自治区范围内承揽工程等问题被河南省通许县人民检察院在2018年8月即移送审查起诉。 一审法院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义，与发包方订立的建设工程施工合同无效。举轻以明重，在“借用”资质的情形下合同即归于无效，若在更为严重的“盗用”“冒用”等情形下从私法视角出发更应依此判定无需多论。本案中，无建筑施工资质的原告***，以被告中原公司的名义，与被告***电业局签订的《建设工程施工合同》，无论原告是否真实取得被告中原公司的授权，原告与被告***电业局所签的前述合同，都应当依法被认定为无效合同，法院对此予以确认。在案涉工程施工合同无效且二被告对案涉工程质量均无异议的前提下，同时在原告及被告***电业局均认可案涉工程造价鉴定所示金额共计为1898073元的情形下，原告作为借用资质的实际施工人即合同无效的相对方之一，有权请求无效合同另一方承担因无效所生法律后果，故法院依法对原告主张被告***电业局给付工程折价补偿款1898073元的诉请予以支持。对于原告主张的逾期付款利息，在结合原被告的当庭陈述本院综合确认案涉工程交付时间为2017年8月31日的基础上，综合考量原告的主张后，法院依法确认被告应向原告支付的逾期付款违约金为185773元（以未付款项1898073元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款年利率4.35%计算自2017年9月1日起至2020年1月1日止）。 对于原告主张的代付税款43362元，因原告并无相应的付款凭证，故法院对此不予支持；对于原告主张的监理费20000元，因原告提交的《监理合同》中并无明确日期且原告并无相应付款凭证，故法院对此亦不予支持；对于原告方主张的***正检测有限公司收取的“房屋安全性鉴定”费用10000元，因该款项系原告代***金圳电力安装有限公司支付，与本案被告无关，故法院对原告的该项诉请仍不予支持。对于原告当庭对其钢筋损失165348元提出撤回另诉的请求，系原告对其自身诉权的处分，法院依法予以准许。对于双方存疑的纳税及税票如何开具的问题，因税款缴纳尚未发生，故法院对此无法处置。 综上，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第九条、第十九条、第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条之规定判决：一、由被告内蒙古电力（集团）有限责任公司***电业局于本判决生效之日起五日内向原告***给付工程折价补偿款1898073元，并向原告支付逾期付款利息185773元；二、驳回原告的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。 另查明，***电业局于2021年11月11日单位名称变更为内蒙古电力（集团）有限责任公司***供电分公司。 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。根据查明的事实，本案案涉合同为无效合同，双方当事人均无异议，本院予以确认。本案的争议焦点是：一审法院判决由上诉人***供电分公司向被上诉人***支付逾期付款利息185773元有无事实及法律依据。请求支付拖欠工程价款的利息在法律性质上属于法定孳息，利息与其对应的工程款本金之间具有附随性，承担或支付工程款利息作为法律规定的一项附随义务，与发包人负有的付款责任同时产生，与合同效力无关，与是否支付工程款有关。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。本案中，双方当事人对逾期支付工程款约定为承担应付工程款每日2‰的违约金，但对工程价款利息计付标准未作约定。一审法院未支持违约金而是按照同期同类贷款利率予以计算利息符合法律规定，本院予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条，利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案案涉工程虽未进行竣工验收，但是被上诉人于2017年8月将已完工程交付于上诉人，故一审法院按照工程交付日起计算占用资金利息并无不当。 关于一审诉讼费分配问题，根据《诉讼费交纳办法》规定，一审法院将一审案件受理费判决全部由上诉人负担存在不当之处，本院依法予以调整。 综上，上诉人内蒙古电力（集团）有限责任公司***供电分公司关于利息部分的上诉理由无事实及法律依据，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费31725元，由上诉人内蒙古电力（集团）有限责任公司***供电分公司负担23470.77元，由被上诉人***负担8254.23元。二审案件受理费4015.5元，由上诉人内蒙古电力（集团）有限责任公司***供电分公司负担。上诉人内蒙古电力（集团）有限责任公司***供电分公司已预交23471元，剩余19455.5元，退还给上诉人内蒙古电力（集团）有限责任公司***供电分公司。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　李　芸 二〇二一年十二月一日 书记员　　鲍　扬