某某县明豪建筑工程有限公司、张家界某某建设有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

湖南省张家界市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘08民终255号 上诉人（原审原告）：**县明豪建筑工程有限公司，住所地湖南省**县河口乡河口村河岸组。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，湖南昌***事务所律师。 委托诉讼代理人：***，湖南昌***事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：张家界**建设有限公司，住所地张家界市永定区迎宾路与解放路交汇处天门大厦第1栋1003号。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：**，男，1983年8月9日出生，土家族，住湖南省张家界市永定区，张家界**建设有限公司工作人员。 委托诉讼代理人：***，湖南源阳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：**县农村综合服务平台建设项目第八标段项目部，住所地**县澧源镇。 负责人：***。 上诉人**县明豪建筑工程有限公司（以下简称“明豪公司”）因与被上诉人张家界**建设有限公司（以下简称“**公司”）、**县农村综合服务平台建设项目第八标段项目部（以下简称“项目部”）建设工程分包合同纠纷一案，不服湖南省**县人民法院（2020）湘0822民初1575号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月16日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，不开庭进行审理。本案现已审理终结。 明豪公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判两被上诉人连带支付其工程款717946.9元及利息（利息按日万分之五从2018年12月1日计算至二审法院判决确定的日期）、材料运输费4000元，并赔偿案件受理费、诉讼保全费、保险服务保费损失15020元；3.本案一、二审案件受理费及其他诉讼费用由两被上诉人负担。事实与理由：1、一审认定案涉化粪池、绿化工程不包含在分包合同约定的附属工程范围内，推定化粪池、绿化工程不是上诉人完成的，对上诉人关于化粪池、绿化工程的诉请不予支持错误。只要化粪池、绿化工程是上诉人组织工人完成的，即使不在分包合同约定的工程范围内，该部分工程价款应予支持。2、一审将旗杆（含安装）9800元、***等材料及运输款112186元和篮球架（含安装）及场地划线等费用12100元，共计134086元从工程款中扣除错误。分包合同约定“包工包料”，且实际也是包工包料，一审认定实际存在“包工不包料”错误。两被上诉人提供的送货单载明的相关材料是用于主体工程，上诉人有充分证据证明案涉材料是上诉人购买的。3、一审认定**给***转账65000元系支付的工程款并从案涉工程款中抵减错误。**与***均不是案涉当事人，且**多次向***借款，该款项与本案无关。4、一审认定案涉工程款为计量验收的80%错误。分包合同中约定分包工程总额为计量验收的80%，扣除11%的税务成本和9%的工程管理费用，违反法律规定，对当事人不具约束力。5、一审认定上诉人未在约定期限内竣工构成违约错误。上诉人不存在违约行为。6、一审认为上诉人主张运输费4000元没有事实依据错误。运输费属于单独核算的项目，根据核算的金额、结合案涉工程量，估计每个村大约需运输费1000元，四个村合计4000元符合实际和常理。7、一审从2020年4月2日起计算利息错误。上诉人按约定施工并在约定期限内竣工，工程经被上诉人项目部和上诉人共同验收合格后于2018年11月23日交付被上诉人项目部，被上诉人项目部应按约定在2018年12月1日前支付所有工程款。故利息应当自2018年12月1日起计算。8、一审判决利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，但没有适用法律；案涉工程欠款应适用《保障中小企业款项支付条例》第十五条规定，按照每日利率万分之五支付逾期利息。综上，一审认定事实错误，适用法律不正确，应依法撤销并改判。 **公司辩称：一、一审认定事实不清，适用法律错误，采信证据不合理，判决错误，请求撤销并依法改判或发回重审，并由明豪公司承担一、二审诉讼费用。具体理由是：1、一审对明豪公司是否构成违约的事实没有查清，也没有告知**公司依法享有反诉的权利，损害了**公司的合法权益；2、一审没有全面、客观审核本案证据，采信证据不合理；3、一审判决**公司支付明豪公司附属工程的工程款379615.04元的内容，其判决结果计算方式明显不合理、不合法，计算结果严重错误；4、一审判决利息计算方式为自2020年4月2日起至判决确定的实际给付之日止，系适用法律错误。二、明豪公司的上诉理由不能成立，应依法驳回。理由是：1、明豪公司没有提供证据证明化粪池、绿化工程工程由其完成，该工程实际是**公司完成，与明豪公司无关；2、**公司垫付的材料款应从工程款中扣除；3、**给***转账65000元系工程款的一部分，应从工程款中扣减；4、案涉工程款按照双方签订的合同以80%的比例支付符合法律规定；5、明豪公司未在约定的期限竣工构成违约，**公司依法保留追究违约责任的权利；6、明豪公司要求支付运输款4000元无事实和法律依据；7、明豪公司称从2018年12月1日起计算利息错误，且一审判决从2020年4月2日起计算利息亦错误。根据合同约定，施工完成后，经双方共同验收合格，**公司在7个工作日内予以结算全部工程款，但明豪公司明确表示案涉工程在一审开庭时没有进行验收和结算。 明豪公司向一审法院起诉请求：1.判决两被告连带支付原告工程款800000元及利息216000元（利息按年利率18%从2018年12月1日计算至2020年5月31日止），合计人民币1016000元；2.判决两被告赔偿案件受理费、诉讼保全费、保险服务费损失15020元；3.判决确认案件受理费及其他诉讼费用由两被告承担。明豪公司一审庭审中当庭变更诉讼请求：1.判决两被告连带支付原告工程款717946.9元，支付逾期利息为267948.03元（按照日万分之五从2018年12月1日计算到2020年12月23日，共计752天），共计985894.93元;2.判两被告连带支付原告材料运输费4000元；3.判决两被告支付诉讼费，保全费、保险服务费损失15020元;4.判决确认案件诉讼费及其他费用由两被告承担。（以上共计1004914.93元）。变更诉讼请求的理由是以工程的审计报告重新确定金额。 一审法院认定事实：2017年6月22日，**公司中标**县农村综合服务平台建设项目第八标段。2017年7月31日**县老区建设投资开发经营有限公司将**县农村综合服务平台建设项目第八标段工程发包给**公司，双方签订了《协议书》，约定开工日期2017年8月1日，竣工日期2017年11月30日。2018年10月17日，**公司将上述工程的部分附属工程分包给了明豪公司，其设立的项目部（甲方）与明豪公司（乙方）签订了《**县农村综合服务平台第八标河口工区附属工程分包合同》（以下简称“《分包合同》”），**作为项目部负责人在该合同上签字并加盖了项目部公章，合同约定:工程名称：**县农村综合服务平台建设第八标河口工区附属工程建设；工程地点：××乡××村；分包工程范围及工程量（附预算书）；分包工程期限2018年10月18日开工，2018年11月18日竣工；分包工程总额为计量验收的80%（11%为税务成本9%为工程管理费用）；按分包工程项目，进场前甲方需预支每个村部5000元工程准备金给乙方，乙方在收到准备金后两天内进场施工，施工任务完成经甲乙双方共同验收合格后，甲方在7个工作日以内予以结算全部尾款；材料供应管理：乙方设专人向甲方办理水泥、**等专项用料的手续，乙方应严格按照甲方提供的质量要求和材料配合施工。乙方施工中用料浪费及不合理的超出限额部分，由乙方负担……；违约责任：……乙方必须按合同规定的工期及质量要求完成，否则每逾期一天，应偿付给甲方5%的逾期违约金，甲乙双方不得借故拖欠各种款项，如拖欠不付，按银行短期贷款利率偿付给对方逾期付款违约金。 《分包合同》签订后，明豪公司进行了施工，项目部为其提供了施工材料。2019年6月11日，**向***6236××××0026的银行账户转入65000元，并备注八标项目工程款支付。**县农村综合服务平台建设项目第八标段工程所建项目现已施工完毕并投入使用。 2020年10月15日，湖南湘建项目管理有限公司接受**县审计局的委托作出对**县农村综合服务平台建设项目第八标段建设项目的工程结算审核报告【湘建（咨）[2020]第0718号】，其中的建设项目（单项工程）工程造价汇总表（竣工结算）显示：河口乡***综合服务平台建安工程造价838187.41元，其中化粪池3200元、材料运输费5039.9元、绿化工程7454.41元、附属工程131435.88元；河口乡太平村综合服务平台建安工程造价840293.5元，其中化粪池3200元、材料运输费6301.9元、绿化工程7861.11元、附属工程203773.71元；河口乡西坪村综合服务平台建安工程造价1203298.77元，其中化粪池7200元、材料运输费9333.06元、绿化工程9046.63元、附属工程141600.48元；河口乡新民村综合服务平台建安工程造价871298.93元，其中化粪池3200元、材料运输费8609.70元、绿化工程3180.35元、附属工程196794.73元。 2020年4月2日，明豪公司曾就本案纠纷向本院进行起诉了**公司及项目部，2020年9月15日又以证据审计报告还未作出而申请撤回起诉，一审法院作出（2020）湘0822民初493号民事裁定予以准许撤诉。 一审法院认为：原告明豪公司与项目部之间签订的《分包合同》是依法成立的承包合同关系，系双方真实意思表示，不违反法律禁止性规定，合法有效，应受法律保护，双方应按照合同全面履行己方义务。本案中的项目部是被告**公司为施工管理的方便而临时成立，该项目部未在工商行政管理部门注册登记，并不具有独立法人资格，不具备被告主体资格，但其在经营活动中所产生的权利义务,应依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条之规定由设立机关**公司承担。 一、**公司是否应向明豪公司支付工程价款及逾期利息。 根据《分包合同》的约定，施工任务完成双方共同验收合格后7个工作日以内结算全部工程款，而双方虽未按合同约定对分包工程进行验收，但原告与被告**公司双方均认可案涉工程已实际投入使用且进行了相关审计，现已符合支付工程款的条件，所以对原告要求支付工程价款的诉请应予以支持。原告主张被告**公司未按期付款构成违约，要求支付逾期利息，但原被告均未能提供能够确定工程已实际交付或竣工结算的证据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定的利息从应付工程价款之日计付，而当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程未交付，工程价款也未结算的，应付款时间为当事人起诉之日，故**公司应向明豪公司支付逾期利息，利息应当以欠付工程款从2020年4月2日（第一次起诉时）开始计付至判决确定的实际给付之日止。 二、应支付的工程价款金额如何确定？ 《分包合同》中约定由明豪公司对位于××乡××村的**县农村综合服务平台第八标河口工区附属工程进行施工,双方就合同价款、履行期限及违约责任达成合意。但工程的范围及工程量即是否包含化粪池、绿化工程，对此从《分包合同》（约定的“分包工程范围及工程量（附预算书）”中的预算书双方均未提供）无法确定，原告主张工程的范围包含化粪池、绿化工程，却未能提供相应的证据证实，而被告**公司予以否认，原告应承担举证不能的后果，故对原告的诉请中关于化粪池、绿化工程的部分不予支持。 被告**公司辩称对相关款项应予以抵扣或扣减。1.项目部已通过为原告提供55吨水泥的方式支付了工程准备金，并认为水泥价值30000元，应在工程款中予以抵扣，但原告不予认可，被告**公司未提供充分有效的证据证实，本院不予采信。2．项目部给原告提供旗杆（含安装）9800元，***、草坪砖、***等材料，花费材料款运输款共计112186元，篮球架（含安装）、场地划线等花费共计12100元，应在工程款中予以抵扣，对此原告虽然述称案涉分包工程采取的是包工包料的形式，另一反面又承认委托了**为其购买了相关工程的旗杆、透水砖、***、草坪砖、***、篮球架、旗杆等材料且支付了**40000元材料款（无证据证实给付40000元），但**否认收到了40000元材料款。原告亦未能提供给付40000元的证据，从合同约定的“乙方设专人向甲方办理水泥、**等专项用料的手续，乙方应严格按照甲方提供的质量要求和材料配合施工。乙方施工中用料浪费及不合理的超出限额部分，由乙方负担”来看，实际应存在了“包工不包料”的情形。既然原告承认了**提供旗杆、透水砖、***、草坪砖、***、篮球架、旗杆等材料，故被告**公司要求对上述旗杆（含安装）9800元，***、草坪砖、***等材料，花费材料款运输款共计112186元，篮球架（含安装）、场地划线等花费共计12100元款项的抵扣，本院予以支持。3.项目部还代付了原告聘请的工人***的工资4700元，原告未予认可，证据不足，不予支持。4.被告**公司主张对已经支付的65000元工程款应予以扣减，有**的银行交易凭据为证，本院予以采信，应予以扣减。5.根据合同约定的分包工程总额为计量验收的80%（11%为税务成本，9%为工程管理费用），原告诉请的工程款应扣除20%的比例部分，该约定合法有效，系当事人的合意，应予以扣除。 对原告要求支付材料运输费的诉讼请求，《分包合同》和证据中亦无对材料运输费的相关约定，该诉讼请求没有事实依据，不予支持。 对原告要求判决两被告赔偿案件受理费、诉讼保全费、保险服务费损失15020元的诉讼请求，无法律依据，不予支持。 综上，《分包合同》所约定的案涉分包工程根据湘建（咨）［2020］第0718号结算审核报告确定工程造价为673604.8元（131435.88元＋203773.71元＋141600.48元＋196794.73元）。被告**公司尚应支付原告明豪公司的工程价款金额为379615.04元［（673604.8元－65000元－9800元－112186元－12100元）×80％］。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定,判决：一、被告张家界**建设有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告**县明豪建筑工程有限公司支付××乡××村四个村的综合服务平台建设项目附属工程的工程款379615.04元及利息（利息计算方式为自2020年4月2日起至判决确定的实际给付之日止，以379615.04元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告**县明豪建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费13844元，减半收取6922元，由原告**县明豪建筑工程有限公司负担4317元，被告家界**建设有限公司负担2605元。 本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。 对一审认定的事实，明豪公司认为**向***转账65000元时并无备注内容；**公司认为一审没有查明案涉附属工程的完工时间，亦没有认定明豪公司是否存在延期施工。本院经审查认为：1、**于2019年6月11日向***银行转账65000元，并备注“八标项目部工程款支付”，有银行转账凭证予以佐证，明豪公司的异议不成立；2、明豪公司、**公司均未提交证据证明案涉附属工程的完工时间，此外，**公司所提交的证据不足以证实明豪公司延期施工，且即便明豪公司未按约定的工期完工，根据双方合同约定，其后果为明豪公司应偿付项目部5%的逾期违约金，与本案中明豪公司所诉请的事项并无关联，故**公司的异议亦不能成立。 本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，《中华人民共和国民法典》已于2021年1月1日起施行，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，因本案系由民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，故应当适用当时的法律、司法解释的规定。 虽**公司亦提交了上诉状，但其逾期不交纳案件受理费，故本院对**公司的上诉依法按自动撤诉处理，对**公司的上诉请求与理由不予审查。根据各方当事人的诉辩及陈述意见，要正确处理本案纠纷，需解决以下问题： （一）关于××乡××村四个村的化粪池、绿化工程是否属于双方合同约定的工程范围、是否由明豪公司施工完成。明豪公司施工的合同依据是其与**公司设立的项目部所签订的《分包合同》，该合同系双方真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，合法有效。该合同对具体的工程承包范围未明确约定，且合同双方对明豪公司实际施工完成的工程未进行决算，遂产生明豪公司实际施工范围的争议。明豪公司认为***等四个村的化粪池、绿化工程由其施工，但《分包合同》中仅约定明豪公司所承包的工程名称为**县农村综合服务平台第八标河口工区附属工程，而未明确约定化粪池、绿化工程系附属工程，且明豪公司亦未提供证据证实上述四个村的化粪池、绿化工程由其施工完成。故根据现有证据，不能认定***等四个村的化粪池、绿化工程在明豪公司实际施工范围内，明豪公司的该上诉理由不成立，本院不予支持。 （二）关于旗杆、***、篮球架等材料款共计134086元是否应扣减。**公司已实际支付了***等四个村的旗杆、***、草坪砖、***、篮球架等材料款共计134086元，有**公司向供货方转账的银行交易凭证、供货单及供货方所作证言等证据证实，足以认定。结合明豪公司、**公司均认可的《**县农村综合服务平台建设项目第八标段建设项目的工程结算审核报告》，明豪公司所施工的***等四个村的附属工程造价共计673604.8元，上述材料款在附属工程造价核算范围之内，理应在**公司应付明豪公司工程款中扣减。 （三）关于**给***转账65000元的性质。**系**公司工作人员，***系明豪公司法定代表人，且**于2019年6月11日向***转账65000元时明确备注该款项为“八标项目部工程款”，一审据此认定该笔款项系**公司支付给明豪公司的案涉工程款并无不当，本院予以确认。 （四）关于双方合同约定的分包工程总额为计量验收的80%是否合法有效。《分包合同》约定的分包工程总额为计量验收的80%（11%为税务成本，9%为工程管理费用），该约定系合同双方的合意，且并不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。一审根据合同约定认定案涉工程总额并无不当，本院予以确认。 （五）关于利息计算的起点。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已经实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，明豪公司、**公司未就工程价款进行结算，且虽**县农村综合服务平台建设项目第八标段建设项目现已投入使用，但明豪公司未提供证据证明案涉工程实际交付的时间，故一审从明豪公司第一次起诉时起计算欠付工程款的利息并无不当，本院予以确认。 （六）关于利息利率的标准。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，明豪公司、**公司未约定欠付工程款利息的利率，下欠的379615.04元工程款的利息应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，因2019年8月20日起中国人民银行发布的同期同类贷款利率被全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率取代，一审按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，符合法律规定。《保障中小企业款项支付条例》自2020年9月1日起施行，且其适用范围是机关、事业单位和大型企业向中小企业支付款项的事宜，本案不符合其适用条件，明豪公司关于应适用《保障中小企业款项支付条例》计算逾期利息的主张不成立，本院不予支持。 （七）关于材料运输费。明豪公司主张其在案涉工程的施工中产生了材料运输费4000元，但未提供证据予以证实，一审不予支持并无不当，本院予以确认。 （八）关于名豪公司主张的其他损失。明豪公司请求**公司赔偿案件受理费、诉讼保全费、保险服务费等因本案主张权利造成的损失，无法律依据，且明豪公司与**公司及项目部没有就该项损失的承担有过约定，故明豪公司的该项请求不成立，本院不予支持。 （九）关于项目部的责任。**公司是案涉工程的发包方。项目部是由**公司设立的临时机构，不具有独立的法人资格，其在工程项目施工范围内的行为均应视为**公司的行为，由**公司承担民事责任。故明豪公司要求项目部承担连带责任的请求不成立，本院不予支持。 至于明豪公司是否构成违约，因**公司在一审中未提起反诉，且一审未就明豪公司是否存在违约行为作出界定，本院对此亦不予审查。 综上，上诉人明豪公司的上诉理由不能成立，应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13844元，由上诉人**县明豪建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　**全 二〇二一年五月二十日 法官助理*** 书记员于楠 附法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审