深圳市协鹏工程勘察有限公司与广东拓斯达科技股份有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

广东省东莞市第二人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤1972民初1852号

原告：深圳市协鹏工程勘察有限公司。住所地：广东省深圳市福田区田面村福河楼五楼。统一社会信用代码：91440300192388651J。

法定代表人：龚建成，该公司董事长。

委托诉讼代理人：潘敬东，该公司员工。

委托诉讼代理人：蔡义，广东杰律律师事务所律师。

被告：广东拓斯达科技股份有限公司。住所地：广东省东莞市大岭山镇新塘村新塘新路90号。统一社会信用代码：91441900663304451G。

法定代表人：吴丰礼，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李弘毅，广东广和律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林灏承，广东广和律师事务所律师。

原告深圳市协鹏工程勘察有限公司（下简称协鹏公司）诉广东拓斯达科技股份有限公司（下简称拓斯达公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2017年12月26日提起诉讼，本院于2018年1月25日立案受理。本案原由审判员林静适用简易程序，于2018年4月19日组织了庭前证据交换。后本院依法组成合议庭适用普通程序于2018年5月31日组织了庭前会议，于2018年7月5日组织了鉴定调查，并于2019年5月6日公开开庭审理本案。原告协鹏公司的委托诉讼代理人蔡义，被告拓斯达公司的委托诉讼代理人李弘毅到庭参加了诉讼。诉讼过程中，本院准许原告的申请进行工程造价鉴定。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十三条的规定，鉴定期间不计入审限。本案现已审理终结。

原告协鹏公司诉请法院判令：1.被告拓斯达公司支付工程款1200577.08元；2.被告拓斯达公司支付逾期支付工程款的违约金（以1200577.08元为本金，按1‰/日的标准，自2017年7月1日计算至付款之日止，计至2018年2月1日为258124.07元）；3.本案的诉讼费、财产保全费、财产保全保险费等全部由被告拓斯达公司承担。事实与理由：原、被告于2016年8月19日签订《东莞拓斯达配套项目土方护壁工程施工合同》（下简称《施工合同》），约定由原告承建被告位于东莞市××大塘朗村的生活区护坡工程，工程综合价为960000元，工期为60天。被告要求原告严格按照深圳地质建设工程公司出具的《广东拓斯达科技股份有限公司工业机器人及智能装备生产基地建设项目地质灾害治理工程设计施工图（2016年8月版）》（下简称8月《施工图》）施工。原告根据被告的安排于2016年8月30日开始进场施工，在原告进行施工相关准备工作时，被告又向原告提供一份深圳地质建设工程公司出具的《广东拓斯达科技股份有限公司工业机器人及智能装备生产基地建设项目地质灾害治理工程设计施工图（2016年9月版）》（下简称9月《施工图》），在原来的基础上增加了5.4钢筋砼挡墙施工、5.5回填土施工两项、原告在收到被告提供的9月《施工图》后发现增加了施工项目，要求被告重新核算工程综合价，但被告以工期紧施工任务重为由要求原告按9月《施工图》施工，承诺增加的工程量在结算时按9月《施工图》据实结算。在施工过程中，被告根据实际生产需要取消了《施工合同》报价清单中的第2、3、5、6、7项。由于被告增加了工程量，原告于2016年12月25日根据9月《施工图》完成全部施工，被告已经投入使用至今。原告在完成全部施工后，就按《施工合同》的约定要求被告对工程进行验收并对增加的工程量据实结算，但被告一直以各种理由拖延时间。在此情况下，原告于2017年6月15日以EMS快递的方式将通知被告验收护壁工程的通知和增加工程的结算资料送达给被告，被告在收到资料后也与原告组织了多次协商，但因增加的工程项目在原来的《施工合同》中没有约定价格，导致增加工程至今没有最终结算。在《施工合同》报价中，第5项中垃圾房钢筋砼墙的价格为683元/平方米，第10项中护壁格构梁的价格为2620元/立方米，原报价中没有9月《施工图》增加的钢筋砼挡土墙的价格标准，根据《建设工程价款结算暂行办法》第十条的规定，以《施工合同》报价中第5项为参照，结算价格应为1366元/平方米，按实际的工程量据实结算，被告应支付的工程款扣除已经取消的工程项目后应为1200577.08元。被告在2016年6月16日收到原告送达的验收通知和结算资料后，没有正当理由至今没有向原告支付增加的工程款，已经严重违反了《施工合同》第八条第2项的约定，应自2016年7月1日起向原告支付违约金。故原告提起本案诉讼。

被告拓斯达公司答辩称：一、原告要求被告支付工程款1200577.08元，没有任何事实依据及合同依据。被告已经超额支付工程款，本案作为建设工程施工合同纠纷，原告应对其诉讼请求承担举证责任，不仅要举证证明案涉工程已完工，且要证明已经完成的工程量，本案中原告没有提供任何的有效证据予以证明。二、原告要求被告支付逾期支付工程款的违约金258124.07元，没有任何事实依据。由于原告无故拖延工期导致案涉工程至今未完成，虽被告超额支付了工程款，但原告仍不恢复施工长达一年以上，被告为让法院查清事实，已经依法提交了勘验现场的申请，涉案工程作为建设工程施工是否完工以及已经完成的工程量，都可以通过现场勘验得到明确的确认，由于施工现场仍保留原告停止施工的状态，因此通过勘验现场查清本案事实，可推翻原告全部诉讼请求。三、原告在起诉状中主张原告是于2016年8月30日进场施工是完全错误的，进场时间应是2016年9月23日，被告提交的证据可证明。四、原告在起诉状中承认是按照2016年9月的图纸进行施工，因此本案不存在增加工程量的问题。需强调，原告在起诉状中事实理由的第二段第一、二行明确承认“在原告进行施工相关准备工作时”被告才向原告提交图纸，说明原告在施工中并无被告变更图纸的说法。五、原告主张于2016年12月25日完成案涉工程的施工，但与2017年1月12日双方签署的《承诺书》内容矛盾。该《承诺书》确认截止至2017年1月12日案涉工程尚未完工，且尚未达到付款节点。六、被告从未取消任何工程项目，原告的主张是与事实不符的。原告所主张的被告取消的项目均是在2017年1月份原告尚未完成的项目。七、原告一边主张被告支付工程款1200577.08元，一边又对被告已支付的838000元工程款没有提及，罔顾事实。八、被告从未收到原告的结算资料，因原告至今尚未完成施工，不可能存在结算资料。九、原告主张的所谓增加工程量无事实和合同依据。综上，请求驳回原告全部诉讼请求。

本院查明：

一、《施工合同》的部分约定内容及双方确认的合同履行情况

2016年8月19日，原、被告签订了《施工合同》一份，约定：1.被告将其生活区护坡工程发包给原告施工，工程规模1980m2，工程内容为土方整理与土方护坡，承包方式为总价包干，工期60天。2.原告依据施工图根据有关规定、标准，结合工程的具体实际进行土方修理。3.工程综合价为960000元，包括人工费、材料费、机械费、11%增值税金。第四条第（二）项约定的付款方式为无预付款，进场后10-15天支付30%工程款，施工完毕支付50%，验收合格支付15%，一年后质保期满10天内支付5%质保金。4.第五条第3项约定，因被告原因产生现场变更，应当支付或增加变更产生的费用。5.第六条第7项约定，因被告原因拖延工程进度款支付时间超10天以上，原告可以选择追偿被告拖延支付进度款的损失，即每天（合同总价的）2%。第八条第2项约定，因被告未按约定付款，被告向原告支付违约金，金额每天按应付款的2%计算，并且影响原告工期的，其工期顺延。

《施工合同》的附件为《东莞拓斯达土方护壁报价》（下简称《报价单》），诉讼中查明：1.双方确认原告未施工的工程项目为2（M15排水沟400*400）、3、5、6、7、11项，合计工程款175890.84元（24700元+42900元+22620.96元+1208.88元+2561元+81900元）。2.双方同意按《报价单》计价的工程项目包括1、4、8、2（施工场地土方平整、道路修整）、9、12、13项，合计351088.11元（155904元+4179元+55775元+49828.11元+23520元+16250元+45632元）。3.《报价单》中双方有争议的仅为第10项“250*300护壁格构梁（工程量130m3，单价2620元，合价340600元）”。

原告提交了8月《施工图》、9月《施工图》，被告对其真实性予以确认，被告并表示8月《施工图》仅作为双方签订合同确定包干价的基础，但案涉工程实际是按照9月《施工图》施工，而9月《施工图》的施工成本比8月《施工图》还低。原告确认案涉工程实际是按照9月《施工图》施工。

二、鉴定情况

诉讼中，原告申请工程造价鉴定，并于2018年7月5日在鉴定调查中明确其鉴定范围为对整个工程进行造价鉴定，包括“增加的钢筋砼挡土墙部分”。本院对其鉴定申请予以准许，经调查后确定的鉴定事项是“结合2016年9月份施工图纸及现场工程现状，对增加的工程量及造价按定额标准进行鉴定”。2018年11月22日，鉴定机构国众联建设工程管理顾问有限公司出具了《工程造价鉴定意见书（征询意见初稿）》，在鉴定过程中表述：1.“1-1剖面”中8月《施工图》的格构梁加网喷混凝土做法改为9月《施工图》的悬臂式挡土墙，“2-2剖面”中8月《施工图》的预应力锚索换为9月《施工图》的Φ28钢筋锚杆，鉴定方法均为扣减原工程量，增加新工程量。2.“3-3剖面”长度由8月《施工图》的50m改为70m，增加相应的工程量。3.结合《报价》，“2-2剖面”L形挡土墙部分未包含在合同内，对该部分进行造价鉴定单列为175136.88元。鉴定结论为：新增部分造价为245960.06元，减少部分造价为154153.9元，总计增加91806.16元，另单列“2-2剖面”L形挡土墙的造价为175136.88元。

原告于2018年12月10日对该初稿提出的意见包括：1.应按双方合同约定的工程单价而非按定额标准鉴定。2.应补充增加的工程量的最终统计数据。3.原告还对部分工程的工程量提出异议。鉴定机构于2018年12月17日的回复意见为：1.鉴定单价采用原则为有合同价的按合同价，没有合同价的按定额，其中，悬臂式挡土墙及L形挡土墙不在合同价中，故按照定额标准进行鉴定。2.对工程量异议进行回复，并列出了《工程量明细表》。

被告于2018年12月8日对该初稿提出的意见包括：1.鉴定结合了2016年8月份图纸，鉴定基础错误。2.双方确认仅对《报价单》第10项鉴定，鉴定机构未对此鉴定并擅自扩大了鉴定范围。3.鉴定结论表明格构梁工程未增加，甚至还有所减少。4.鉴定书内容不完整，缺少相应附件。5.鉴定书中的“新增排水管”原告并未施工，且超出了鉴定范围。6.涉案工程总造价税后金额为741919.9元。7.增值税费现已调低至10%，因此应当相应调整工程款。鉴定机构于2018年12月29日的回复意见为：1.8月、9月两份《施工图》对比才能确定增减工程量。2.根据2018年7月5日鉴定笔录的记录，且所有子项是有关联有增减的，故鉴定范围不仅为《报价单》第10项。3.格构梁工程减少8.89m3。4.指出鉴定书内容明细及附件。5.8月《施工图》与9月《施工图》对比，增加了排水沟。6.关于工程总造价问题，原鉴定合理。7.税费问题，案涉工程施工期间为2017年以前，相应期间的税率取费标准为11%。综上，鉴定机构认为鉴定合理。

被告于2019年2月20日再次提出意见，基本与2018年12月8日的意见相同，有较大不同的为：“增加工程量”是工程现场与9月《施工图》对比增加的工程量，鉴定机构错误理解“增加工程量”，8月《施工图》不应作为鉴定依据。鉴定机构于2019年3月26日进行回复及补充意见，包括：1.“增加工程量”是实际施工工程量与《报价单》工程量的差异。2.其他意见基本与2018年12月29日的回复意见一致。补充意见为：1.《报价单》第10项扣减23291.8元。2.总增加141759.91元（减去格构梁23291.8元，增加钢筋砼挡土墙165051.71元），另单列2-2立面L形挡土墙175136.88元。

最终，鉴定机构再次盖章确认了《工程造价鉴定意见书（征询意见初稿）》的鉴定结论。从该鉴定意见书中的附件一《鉴定汇总表》中的“综合含税单价”，及附件二、附件三中的《单位工程费汇总表》第6项、第8项可以明确，该鉴定结论已包括11%的增值税。原告预付了鉴定费33000元。

三、其他

2017年1月12日，原、被告签订《承诺书》一份，其上载明：被告现已支付合同总价的40%共388000元，虽未达到付款节点，因年关将至，经双方友好协商，被告承诺再支付450000元作为发放全部工人的工资及部分其他费用，原告承诺以后在未达到付款节点前不再要求被告支付任何费用及工程余款等其它无理要求，原告也不可再组织任何其他人员扰乱被告正常的上班或生活秩序。其中，甲方（被告）处签名的为“杨双保”。当日，被告支付了450000元。双方确认被告已付工程款合计838000元。

被告提交的证据《律师函》及邮单记录显示：被告于2017年5月15日向原告邮寄《律师函》，要求原告在收到该律师函之日起三个工作日内进场继续施工，并在15日完成护壁工程的施工。邮单记录中备注“关于继续施工完成护壁工程律师函一份”，该件于次日被签收；被告于2017年6月13日再次向原告邮寄《律师函》，通知原告《施工合同》于收到该律师函之日解除。邮单记录中备注“解除《施工合同》律师函”，该件于次日被签收。原告确认邮单记录的真实性，但对《律师函》及所收到函件的内容不予确认。

2017年6月15日，原告向被告邮寄了“通知验收土方护壁工程”的邮件，该件于次日被签收。被告提交了落款日期为2017年6月14日的《通知》显示，原告于2017年6月14日通知被告，称案涉工程已于2016年12月15日完工，要求被告自收到通知后5个工作日内组织验收，并附验收报告。

另查明，原告有地基基础工程专业承包壹级的资质证书。

以上事实，有原告协鹏公司提交的《施工合同》及其附件《报价单》、8月《施工图》、9月《施工图》、邮寄快递回执、《承诺书》、客户专用回单、资质证书，被告拓斯达公司提交的《承诺书》、付款记录、《律师函》及邮单记录、通知书、《施工合同》及其附件《报价单》，鉴定机构出具的鉴定意见书，及当事人的陈述等附卷为证。

本院认为：本案为建设工程施工合同纠纷。《施工合同》是原、被告双方的真实意思表示，合法有效，双方均应严格履行合同。本案的争议焦点如下：

一、案涉工程已完工部分的工程造价是多少

首先，双方确认《报价单》中未施工部分的工程造价为175890.84元，双方还同意按《报价单》计价的已施工工程造价为351088.11元，本院对此亦予以确认。根据《报价单》，该已施工部分未含11%的增值税，故含税后应为389707.8元。

其次，双方存在争议的工程项目的造价已有鉴定结论，而鉴定机构回复原、被告异议的意见有依据且合理，特别是其中的鉴定范围，原告申请对整个工程进行造价鉴定，包括“增加的钢筋砼挡土墙部分”，本院确定的鉴定事项是“对增加的工程量及造价按定额标准进行鉴定”，被告认为鉴定范围仅为《报价单》第10项，没有任何依据。至于增加的工程量，《施工合同》及其附件《报价单》中确定的包干价960000元是以8月《施工图》作为基础的，而实际施工是按照9月《施工图》施工的，故应以两份《施工图》对比并结合现场实际工程状况确定增减工程量，被告认为原告在施工前已知悉9月《施工图》即不存在增加工程量，该主张没有依据，本院不予采纳。综上，本院对鉴定结论予以采纳，由此应确定双方存在争议的工程项目的造价为增加266943.04元（91806.16元+175136.88元），该金额已包含11%的增值税。

最后，如前所述，则案涉工程已完工部分的总造价为1034716.84元[389707.8元+266943.04元+340600元×（1+11%）]，被告已支付给原告838000元，故尚应向原告支付工程款196716.84元。

二、关于被告应否支付逾期付款违约金的问题

《施工合同》第四条第（二）项约定的付款方式为无预付款，进场后10-15天支付30%工程款，施工完毕支付50%，验收合格支付15%，一年后质保期满10天内支付5%质保金。从双方于2017年1月12日签订的《承诺书》中“现已支付合同总价的40%共388000元，虽未达到付款节点”可以明确，其时案涉工程未达到“施工完毕支付50%”的付款条件。而从双方确认的仍有175890.84元未施工的情况来看，直至本案法庭辩论终结，案涉工程仍未按《施工合同》及其附件《报价单》的约定施工完毕，原告亦未能举证证明双方协商变更或减少施工项目，故亦未达到“施工完毕支付50%”的付款条件。被告已付款838000元，即使按照现在确定的合同总价来看，亦已超过了30%，依约被告不存在逾期付款的行为，无需向原告支付逾期付款违约金。

此外，原告确认被告提交的邮单记录的真实性，而邮单记录中已备注了邮寄文件为《律师函》及其基本内容，原告未能提交其实际收到的文件，应承担举证不能的不利后果，故本院对被告提交的《律师函》予以采信。从上述施工情况来看，原告违反了“工期60天”的合同约定，存在违约行为。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项、第九十六条的规定，原告逾期竣工，经催告后仍未完成案涉工程的施工，故被告享有合同解除权，案涉《施工合同》自原告收到解除合同的《律师函》之日即2017年6月14日解除。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”据此，已完工但未付款部分工程项目的工程款196716.84元，被告仍应向原告支付。原告未举证证明财产保全费、财产保全保险费已实际发生，故本院不予支持。

综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项、第九十六条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条的规定，判决如下：

一、限被告广东拓斯达科技股份有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向原告深圳市协鹏工程勘察有限公司支付工程款196716.84元；

二、驳回原告深圳市协鹏工程勘察有限公司其他的诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案收取受理费16280元，由被告广东拓斯达科技股份有限公司承担2668元，原告深圳市协鹏工程勘察有限公司自行承担13612元。鉴定费33000元，由被告广东拓斯达科技股份有限公司承担5407元，原告深圳市协鹏工程勘察有限公司自行承担27593元。

判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审判

审　判　长　　林雄东

人民陪审员　　李爱娥

人民陪审员　　陈胜光

二〇一九年五月二十二日

书　记　员　　何思榆