某某、广西荔嘉电力工程有限公司劳动争议民事二审民事判决书

广西壮族自治区南宁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）桂01民终769号

上诉人（原审原告）:***，男，1974年7月27日出生，汉族，住广西灌阳县。

委托诉讼代理人：吴传华，广西八桂律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）:广西荔嘉电力工程有限公司，住所地：南宁市盘岭路8号盘岭庄苑G栋G-5号，统一社会信用代码：91450100077137312N。

法定代表人：郭建齐。

委托诉讼代理人：苏其信，广西鹏越律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人广西荔嘉电力工程有限公司（以下简称“荔嘉公司”）劳动争议纠纷一案，不服南宁市江南区人民法院（2021）桂0105民初13565号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：撤销一审判决，改判支持***一审全部诉讼请求。事实和理由：一、荔嘉公司承包施工的北海冠岭山庄主楼工程项目工程，***在该项目工程工作，且为该项目工程的总工。1、北海冠岭山庄主楼项目工程是荔嘉公司承包施工，荔嘉公司的梧州分公司也参与管理。该项目工程是从中建五局土木工程有限公司分包的，荔嘉公司与该公司签订有《水电安装工程专业分包合同》，这一事实荔嘉公司无论在仲裁还是一审诉讼阶段均不否认。2、***从2019年4月9日受周毅的招聘，进入案涉工程项目工作并担任总工。①***从2019年4月9日受周毅的招聘，进入案涉工程项目工作并担任总工。2020年9月21日，***通过微信应用软件，向周毅提出辞职，陈述工作交接至2020年9月29日。荔嘉公司不否认***在案涉工程项目上工作，仅说项目负责人不是***，而是邓治民。但邓治民仅是荔嘉公司与中建五局土木工程有限公司的分包合同上有名字，现场管理并没有这个人，只有***。***担任案涉工程项目的负责人有以下几个重要事实：项目分包合同结算单（过程结算），此材料荔嘉公司盖章确认，***作为分包方荔嘉公司负责人签字。荔嘉公司对外签订的《货物购销合同》约定***是指定签收人。项目出现农民工工资纠纷是***代表荔嘉公司到执法机关接受处理。与荔嘉公司签订《劳务分包合同》的劳务分包人韦云益，出庭作证其在劳务分包中，与***业务对接，

证明***是项目的负责人。与荔嘉公司方财务人员微信聊天记录证明大量人工、材料报销，资金周转的记录。与总包方中建五局土木工程有限公司来函、签证，***作为项目负责人接受处理等等。大量的事实证明，***在案涉工程项目中担任负责人。同时，***还在荔嘉公司承包施工的广西金秀县、庆达的房地产公司做水电项目工作，在2020年8月做大唐桂冠公司的电力工程项目工作。②***在荔嘉公司公司办理有工资卡，这是只有用人单位才能办理的业务，荔嘉公司不以这个工资卡发放工资，而是通过关联的第三方来宾市的三个机电经营部发放工资。这个事实的举证责任是作为用人单位的荔嘉公司负责的。荔嘉公司向法院提供的证据（银行交易明细、回单、购销安装合同、营业执照副本等）已说明荔嘉公司与来宾三个机电经营部有紧密的业务往来。荔嘉公司能操控来宾市三个机电经营部作出这类证据材料，除了证明来宾三个机电经营部是荔嘉公司控制的关联实体外，更加说明荔嘉公司将其对***的责任直接推给来宾三个机电经营部。唯一的解释就是来宾的三个机电经营部是荔嘉公司实际控制的实体，利用三个机电经营部给在案涉工程项目工作的***发放工资。至于社保以“南宁市建筑安装有限公司”的名义缴纳，那是建筑行业的特例，社保要依附个人一些资格证，如建造师证等，这与本案无关。二、荔嘉公司无法证明案涉工程项目是分包给他人，***是为其他第三人工作。荔嘉公司自始至终无法举证证明案涉工程项目是分包给他人，***是为其他第三人工作。唐

新平是周毅同意进入项目工作的，***只知道周毅是荔嘉公司方派到项目的管理人员，认为周毅是荔嘉公司的股东，是因为周毅同***说过，管好项目所得利润分配30%给***。***至今没有与来宾市三个机电经营部产生过业务关系，所谓受聘于这三个机电经营部是不存在的。三、荔嘉公司从其公司工资表、参保证明等证据举证证明***与荔嘉公司不存在劳动关系，是没有说服力的。建筑企业是一个特殊性质的企业，公司的管理人员与项目管理人员因为工作性质不同，管理模式、工作制度和待遇往往是分开管理，明显不同的。项目管理人员与项目公司的人身依附关系，人格属性、组织属性和制度约束只能从项目的归属去判断。一审法院没有从根本上看问题，从而作出错误的判决。综上事实和理由，请求二审法院支持***的上诉请求。

上诉人***向一审法院起诉请求：1.请求确认***与荔嘉公司在2019年4月9日起至2020年12月31日的劳动关系;要求荔嘉公司支付：2.2019年4月9日至2020年12月31日期间的工资163320元（补足2019年4月9日至2020年9月期间的工资113322元，支付2020-10至2020-12的工资49998元）；3.不签订劳动合同二倍工资199992元；4.2020年5月至2020年12月31日期间的垫付工程上使用的五金配件材料费、差旅费及垫付工人工资共计122250.68元；5.失业金损失17376元；6.解除劳动关系经济补偿金33332元。

一审法院查明：一、荔嘉公司在2013年9月10日登记成立，

为有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围是输变电工程专业承包等。

2019年9月27日，荔嘉公司成立广西荔嘉电力工程有限公司梧州分公司，周毅为负责人，该分公司在2020年办理歇业，在2020年9月23日办理注销税务登记。周毅还分别担任广西新电建设工程有限公司的法定代表人、广西绿源电力投资有限公司来宾分公司的负责人等职务。

***主张2019年4月9日受周毅的招聘，进入荔嘉公司公司担任总工；双方约定年薪200000元，月薪为16666元，荔嘉公司每月仅支付10000元，完成工程后荔嘉公司享有工程利润的70%，***享有工程利润的30%；荔嘉公司未与***签订书面劳动合同。***主张荔嘉公司安排***在2019年6月20日做北海冠岭山庄主楼项目主体水电工程，在广西金秀县、庆达的房地产公司做水电项目工作，在2020年8月做大唐桂冠公司的电力工程项目工作。***主张为荔嘉公司的工程垫付了五金配件材料费、差旅费和工人工资合计122250.68元。

荔嘉公司没有为***缴纳社会保险费，***以“南宁市建筑安装有限公司”的名义缴纳社会保险费。

2020年9月21日，***通过微信应用软件，向周毅提出辞职，陈述工作交接至2020年9月29日。

荔嘉公司与韦云益就北海冠岭山庄主楼工程项目的水电预埋和安装签订过《劳务分包合同》。韦云益在本案中出庭作证，其

证言主要内容是：证人在现场对接人是***，由***代表荔嘉公司对证人进行管理和指派工作。荔嘉公司承接的北海冠岭山庄主楼项目主体水电工程施工过程中，由荔嘉公司方编制的《项目分包合同结算单》文件中，***代表荔嘉公司签署“同意”，该结算单加盖荔嘉公司公章。

2019年7月27日，案外人来宾市兴宾区长裕机电物资经营部向***转账10000元，附言：2019年4月工资；2019年9月1日，案外人来宾市兴宾区长裕机电物资经营部向***转账10000元，附言：5月份工资；2019年9月1日，案外人来宾市兴宾区长裕机电物资经营部向***转账10000元，附言：6月份工资；2019年9月3日，案外人来宾市兴宾区长裕机电物资经营部向***转账10000元，附言：7月工资；2019年9月30日，案外人来宾市兴宾区海波机电物资经营部向***转账10000元，附言：8月工资；2019年11月1日，案外人来宾市兴宾区杰锋机电物资经营部向***转账10000元，附言：9月工资；2019年11月30日，案外人来宾市兴宾区杰锋机电物资经营部向***转账10000元，附言：10月工资；2019年12月31日，案外人来宾市兴宾区海波机电物资经营部向***转账10000元，附言：11月工资；2020年3月3日，案外人来宾市兴宾区海波机电物资经营部向***转账10000元，附言：1月工资；2020年4月11日，案外人来宾市兴宾区海波机电物资经营部向***转账5000元，附言：2月工资；2020年4月30日，案外人来宾市兴宾区杰锋机

电物资经营部向***转账5000元，附言：3月工资；2020年5月30日，案外人来宾市兴宾区杰锋机电物资经营部向***转账10000元，附言：4月工资；2020年6月30日，案外人来宾市兴宾区海波机电物资经营部向***转账10000元，附言：5月工资；2020年7月31日，案外人来宾市兴宾区海波机电物资经营部向***转账10000元，附言：6月工资；2020年8月28日，案外人来宾市兴宾区海波机电物资经营部向***转账10000元，附言：7月工资；2020年9月29日，案外人来宾市兴宾区海波机电物资经营部向***转账10000元，附言：8月工资；2020年10月31日，案外人来宾市兴宾区海波机电物资经营部向***转账9000元，附言：9月工资。

二、***作为申请人，以荔嘉公司为被申请人，于2021年1月12日，申请劳动争议仲裁，仲裁请求：1.请求确认申请人与被申请人在2019年4月9日起至2020年12月31日的劳动关系;要求被申请人支付：2.2019年4月9日至2020年12月31日期间的工资163320元（补足2019年4月9日至2020年9月期间的工资113322元，支付2020-10至2020-12的工资49998元）；3.不签订劳动合同二倍工资199992元；4.2020年5月至2020年12月31日期间的垫付工程上使用的五金配件材料费、差旅费及垫付工人工资共计122250.68元；5.失业金损失17376元；6.解除劳动关系经济补偿金33332元。

南宁劳人仲字〔2021〕第4674号《仲裁裁决书》裁决结果：

对申请人的仲裁请求，不予支持。《仲裁裁决书》送达后，***向一审法院起诉。荔嘉公司未向人民法院起诉。

一审法院认为：当事人的合法权益，受法律保护。

用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：1.用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2.用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3.劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分，由《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条，可资参照。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，由《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，明文规定。***应就其主张的与荔嘉公司成立劳动关系的事实，承担举证责任。

***主张其在2019年4月受周毅（***指当时周毅是荔嘉公司的股东）的招聘进入荔嘉公司公司。查本案事实，在2019年4月时，没有证据证明周毅是荔嘉公司公司的股东，也没有证据证明周毅与荔嘉公司公司存在其他民事关系，没有证据证明周毅能够代表荔嘉公司公司招聘***。在2019年9月27日，荔嘉公司成立广西荔嘉电力工程有限公司梧州分公司后，周毅为负责人，二者才存在一定的关联性；但根据属地经营的原则，本案并不涉及荔嘉公司在梧州市的工程项目，***也未以荔嘉公司

的梧州分公司的名义开展业务。故***提出的周毅代表荔嘉公司的主张，没有事实依据，不符合法律规定，***不能举证证明荔嘉公司有与***建立劳动关系的合意。

***在参与荔嘉公司承接的工程项目时，并不受荔嘉公司公司的劳动管理，***举证证明其是与周毅联系，并向周毅汇报工作，受周毅的管理；没有证据证明荔嘉公司的规章制度适用于***，***与荔嘉公司不具有用工的人格从属性、用工的组织从属性，***对荔嘉公司没有人身依附属性；***也没有举证证明荔嘉公司向***发放劳动报酬，而是由案外人在来宾市的一些经营部向***发放劳动报酬。并且***在劳动仲裁申请书中，主张其“享有工程的利润的30%”，更能证明***与荔嘉公司成立的是建设工程施工（分包）合同的平等的合同关系，而不是具有依附属性的劳动关系。

综上，***未能举证证明其与荔嘉公司在事实上建立劳动关系的要件，***请求法院确认其与荔嘉公司在事实上成立劳动关系的诉讼请求，没有事实依据，与法不合，一审法院不予支持。***未能证明其与荔嘉公司在事实上成立劳动关系的，则***所提出的由荔嘉公司支付：工资、未签订书面劳动合同的二倍工资差额、解除劳动关系经济补偿金、失业保险金的损失、返还垫付的费用等基于劳动关系而产生各项费用的诉讼请求，失去依附，均不能成立，一审法院全部予以驳回。***可以另行提起建设工程分包合同的民事诉讼。

遂判决：驳回***全部诉讼请求。一审案件受理费5元，因使用简易程序，已减半收取，由***负担。

本院二审查明事实与一审查明事实一致，故不再赘述。

本院认为，本案的争议焦点为：***与荔嘉公司之间是否成立或存在劳动关系？

本案中，***与荔嘉公司之间未签订有书面劳动合同，故判断双方之间是否形成事实上的劳动关系，应适用《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〈2005〉12号）的规定来分析认定。首先，***主张其在2019年4月受荔嘉公司股东周毅的招聘进入公司，但根据荔嘉公司企业登记信息显示，周毅并非荔嘉公司的股东，亦无证据证明周毅系荔嘉公司的职工且有权代表荔嘉公司招聘***。其次，在案证据已显示，***的劳动报酬并非是荔嘉公司发放，而是由案外人发放。再次，现有证据也无法证明***的日常工作是受荔嘉公司的安排及管理，荔嘉公司的各项规章制度适用于***，即未能体现出双方之间存在管理与被管理的人身隶属性。综上分析，***未能充分举证证明其与荔嘉公司之间符合上述《关于确立劳动关系有关事项的通知》所规定的成立事实劳动关系的条件特征，故应承担举证不能的法律后果。因此，一审法院认定双方之间不存在劳动关系，从而判决驳回***基于劳动关系所提出的各项请求，并无不当，本院予以维持。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中</div><divstyle="margin:0.5pt0cm;line-height:25pt;text-indent:30pt;font-family:宋体;font-size:15pt;">华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、第一百八十二条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元（上诉人***已预交），由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　覃若鹏

审判员　　李　帮

审判员　　罗　晖

二〇二二年九月二十八日

书记员　　苏珊珊