烟台茂源食品机械制造有限公司、青岛泽友容器氧舱设备有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鲁02民终7664号

上诉人（原审被告）：烟台茂源食品机械制造有限公司，住所地山东省栖霞市迎宾路北首庄园工业村。

法定代表人：姜笃华，总经理。

委托诉讼代理人：李旭峰，山东正韬律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐明光，男，汉族，1978年12月23日出生，住山东省栖霞市。该公司总经理助理。

被上诉人（原审原告）：青岛泽友容器氧舱设备有限公司，住所地平度市蓼兰镇驻地。

法定代表人：张有泉，董事长。

委托诉讼代理人：彭春堂，男，汉族，1959年3月18日出生，住山东省平度市。系平度蓼蓝法律服务所法律工作者。

上诉人烟台茂源食品机械制造有限公司（以下简称烟台茂源公司）因与被上诉人青岛泽友容器氧舱设备有限公司（以下简称青岛泽友公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2018）鲁0283民初6号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人李旭峰、徐明光，被上诉人委托诉讼代理人彭春堂到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

烟台茂源公司的上诉请求是，撤销原审判决，依法改判或发回重审。事实和理由是，本案上诉人需履行义务是在被上诉人收回设备时提供原换热器并承担被上诉人收回设备装车费用，履行义务前提是被上诉人有实际回收设备的事实行为，但被上诉人从未实际回收或通知上诉人具体何时回收。被上诉人提交微信仅表明双方未对收回设备时间达成一致，原审法院据此认定被上诉人多次联系上诉人要求收回缺乏事实依据。

青岛泽友公司答辩称，1、对于回收设备无须再达成协议，双方已协议约定新设备验收合格后3日内由上诉人提供设备退还并承担装卸费用。2、被上诉人的设备是在2017年6月21日到货，到7月8日验收合格，8月8日由上诉人提供原设备并承担装卸费用，但被上诉人8月15日提出退还设备，上诉人不予理睬。3、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉维持原判。

青岛泽友公司一审诉讼请求：1.依法判令烟台茂源公司给付青岛泽友公司新换热器款90000元；2.诉讼费用由烟台茂源公司承担。

原审法院认定的事实是，2017年4月28日，青岛泽友公司与烟台茂源公司签订协议书，称2015年8月12日，烟台茂源公司购买青岛泽友公司列管式换热器一台，2016年11月，该换热器在使用过程中发生泄漏，因现场无法确定是管子质量问题还是使用过程中造成的，经双方一致同意并达成协议，由青岛泽友公司在双方签订本协议生效之日起30日内制作相同规格换热器一台并运至烟台茂源公司指定现场，烟台茂源公司应在设备到货后15日内进行验收，否则视为验收合格；验收合格，青岛泽友公司将原来设备收回，收回设备装车费用由烟台茂源公司负担；青岛泽友公司新更换的换热器验收合格后30日内，烟台茂源公司不能提供原换热器致青岛泽友公司无法将原换热器收回，烟台茂源公司应当支付新换热器款项。协议同时约定，若青岛泽友公司经有资质的鉴定机构鉴定不是设备质量问题，而是烟台茂源公司使用不当或者介质原因造成的，若烟台茂源公司对鉴定结果有异议，可以通过法院委托再次鉴定。如仍然是因使用不当或介质原因造成的，青岛泽友公司可通过诉讼向烟台茂源公司追偿货款及设备运费90000元（按照2015年8月12日换热器购买合同计算）。2017年6月，青岛泽友公司向烟台茂源公司提供新换热器一台并运往烟台茂源公司指定现场，烟台茂源公司收到新换热器后亦未提出异议。青岛泽友公司根据协议约定联系烟台茂源公司，要求收回原换热器，但烟台茂源公司未予以处理。

原审法院认为，青岛泽友公司根据双方协议约定向烟台茂源公司提供新换热器，烟台茂源公司收到后未提出异议，根据协议约定原换热器应由青岛泽友公司收回。烟台茂源公司辩称，青岛泽友公司未向烟台茂源公司主张将原设备收回，也未提供车辆到烟台茂源公司处实际回收，未履行收回义务。对此青岛泽友公司不认可，并提供公司工作人员孙元寿与烟台茂源公司徐明光等人的微信、短信聊天记录，证明青岛泽友公司多次联系烟台茂源公司要求将原换热器收回，烟台茂源公司未予处理。对此予以采信，对烟台茂源公司该辩称，原审法院不予支持。烟台茂源公司未履行协议义务，未提供原换热器，致使青岛泽友公司无法将原换热器收回，因此青岛泽友公司要求烟台茂源公司支付新换热器款项，符合协议约定及法律规定，予以支持。双方协议约定，如果原换热器的问题是因使用不当或介质原因造成，青岛泽友公司可以通过诉讼向烟台茂源公司追偿货款及运费90000元（按照2015年8月12日换热器购买合同计算）。青岛泽友公司根据协议约定新制作的换热器与原换热器规格相同，并且由青岛泽友公司运送至烟台茂源公司指定现场，而烟台茂源公司无法提供原换热器致使青岛泽友公司无法回收，青岛泽友公司据此要求烟台茂源公司支付90000元，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百五十七条、第一百五十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决：烟台茂源食品机械制造有限公司于判决生效后十日内支付青岛泽友容器氧舱设备有限公司90000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2050元，保全费950元，合计3000元，由烟台茂源食品机械制造有限公司负担，于判决生效后十日内交纳。

二审期间，上诉人陈述未直接将原换热器交回的原因是上诉人客户不愿意将原换热器交回，上诉人客户大约在8月底到9月初将原换热器送至上诉人处。

本院二审查明事实与原审法院认定一致。

本院认为，上诉人与被上诉人协议约定，被上诉人新更换的换热器验收合格后30日内，上诉人不能提供原换热器致被上诉人无法将原换热器收回，上诉人应当支付新换热器款项。根据协议约定上诉人收到新换热器后，应将原换热器返还被上诉人，如被上诉人未主动收回，上诉人也应履行通知义务，通知被上诉人及时收回。但根据本案事实，上诉人并未及时将换热器返还被上诉人，在被上诉人通过微信等要求上诉人返还原换热器后，上诉人亦未予处理。因上诉人原因未履行协议义务提供原换热器，致使被上诉人无法将原换热器收回，因此被上诉人要求上诉人支付新换热器款项应予以支持。上诉人上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决应予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2050元由上诉人负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张亚梅

审判员　　盛新国

审判员　　温　燕

二〇一八年十一月十二日

书记员　　王润之

书记员　　隋欣孜