某某与江苏省建筑科学研究院有限公司、某某等股东损害公司债权人利益责任纠纷二审民事判决书

江苏省无锡市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)苏02民终1141号

上诉人（原审被告）：***，男，1984年7月4日生，汉族，住无锡市滨湖区。

委托诉讼代理人：杨正寰，江苏漫修律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：江苏省建筑科学研究院有限公司，统一社会信用代码913200007370698037，住所地南京市北京西路12号。

法定代表人：刘永刚，该公司副董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：叶成，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李诚，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。

原审被告：***，男，1966年5月21日生，汉族，住无锡市梁溪区。

原审被告：陈亚平，男，1954年3月11日生，汉族，住无锡市滨湖区。

上诉人***因与被上诉人江苏省建筑科学研究院有限公司（以下简称省建科院公司）及原审被告***、陈亚平股东损害公司债权人利益责任纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院（2019）苏0211民初7202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，改判驳回省建科院公司的诉讼请求；一、二审诉讼费由省建科院公司承担。事实和理由：1.***、***各出资200万元后，江苏凯佳科技发展有限公司（以下简称凯佳公司）向陈亚平转账的395万元系出借款项。陈亚平虽是***的父亲，但不能因此认定凯佳公司向陈亚平转账就是抽逃出资。凯佳公司内部记账凭证将上述转账记载为借款，之后也陆续记载有还款。而且，陈亚平并非凯佳公司员工，凯佳公司向陈亚平提供借款，银行审查较为繁琐，故在凯佳公司向陈亚平转账时用途注明为劳务费，这只是为了操作便利，应以凯佳公司内部记账凭证以及款项往来判断真正的用途。事实上，陈亚平于2010年11月23日归还100万元、2010年12月30日归还30万元、2011年1月14日归还100万元、2011年7月6日归还5万元、2011年10月10日归还20万元、2013年2月18日归还50万元，以上共计305万元。在省建科院公司并无其他证据证明陈亚平与凯佳公司存在其他借款关系的情况下，陈亚平转入凯佳公司的305万元只能认定为系归还以上395万元借款。2.退一步讲，即使凯佳公司转入陈亚平账户的395万元被认定为抽逃出资，股东之后注入公司资金的行为也应认定为注册资本的补足。凯佳公司将395万元记载为对陈亚平的应收款，凯佳公司的实收资本并没有变化。即使395万元为抽逃出资，之后股东向公司注入资金的行为应理解为补足出资，也无需重新验资，会计处理上也不可能注明是补足注册资本。另外，***于2011年5月26日汇入凯佳公司的600万元并非是出资款，未办理增资验资手续，只是因凯佳公司工作人员失误才在银行凭证中备注是增资款。实际上，***系于2011年6月22日向凯佳公司出资600万元。在此之前，***汇入凯佳公司的600万元是股东为公司正常经营注入公司的资金，该部分注入的资金足以补足注册资本的缺口。3.凯佳公司将395万元出借给陈亚平，与省建科院公司的损失无因果关系。从银行流水看，凯佳公司首批注册资本到位后近半年未开展业务，此时将款项出借给陈亚平虽不应该但也合理。之后，凯佳公司进入正常经营，陈亚平开始归还款项，公司股东也开始大量注入资金。因此，凯佳公司借款给陈亚平并未导致公司资金链断裂，反而是公司股东大大提升了公司的履行能力，公司资本增加。4.一审判决未区分***与另一个股东***的责任，且违反了不告不理原则。即使***抽逃出资，最多也是抽逃出资200万元，相应地责任承担也应是200万元。现有证据并未证明***与***存在相互协助的行为，且省建科院公司也未在一审中要求公司股东在抽逃出资范围内互相承担连带责任。一审法院仅认定395万元系抽逃出资，但该款项在两股东之间的承担比例并未明确，且超出了省建科院公司的请求进行判决，明显不当。5.陈亚平并非凯佳公司的实际控制人，不应承担连带责任。陈亚平与凯佳公司之间存在的借款往来是正常的交易行为，不能以此认定陈亚平系凯佳公司的实际控制人。***于2012年出国之后，委托陈亚平处理凯佳公司事务并代签相关文书，凯佳公司章程中陈亚平的签字是受***的委托而签。陈亚平听从***的指示，陈亚平无法支配凯佳公司。

省建科院公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。理由：1.***、***构成抽逃出资，应向省建科院公司承担赔偿责任。***、***自2010年至2012年间合计向凯佳公司实缴注册资本2000万元，其中绝大部分出资被直接转至关联方，主要包括：一是将395万元以劳务费名义转给陈亚平，而***主张是凯佳公司提供借款；二是将282万元转给凯佳公司监事陶倩，***主张是通过陶倩向第三人提供借款；三是将400万元转给***持股92%并担任法定代表人的无锡天马工程建设有限公司（以下简称天马公司），***主张是支付工程款；四是将800万元转给天马公司，***主张是提供借款。因此，凯佳公司直接转给关联方的金额达1877万元，占到出资总额93.85%，其中***主张的所谓借款达1477万元。凯佳公司作为一家投资管理、咨询公司，如此大额对外支付劳务费、提供借款，显然均不是公司正常业务往来，足以对股东抽逃出资产生合理怀疑。此时，***、***应举证证明款项用于凯佳公司正常经营业务，但***、***未能完成举证责任。就上述395万元，银行流水明确载明将该款转给陈亚平的用途为“劳务费”，但并无“劳务费”发生的客观依据。***主张该款为借款，亦未提供相应借款协议等，明显属于虚构交易。而且，***所谓陈亚平还款305万元也与事实不符。陈亚平分5次向凯佳公司付款205万元，支付金额、时间分散，跨度较长，另外100万元则是***支付给凯佳公司。实际上，陈亚平是以“劳务费”名义抽逃虚构交易转出款项。2.***关于已补足出资的主张不能成立。股东出资或补缴出资，要求股东具备出资的意思表示并缴付出资款，形式上需要履行验资手续并计入实收资本，但***、***并无补足出资的意思表示，也未履行法定程序。因此，即使***与凯佳公司存在往来，也属于股东与公司之间普通债权债务关系，并非补缴出资。3.根据法律规定，股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，债权人有权请求公司的发起人与股东承担连带责任。省建科院公司诉请要求***、***各在1000万元本息范围内承担赔偿责任，一审法院判决两股东承担在395万元范围内承担责任，并未超出省建科院公司的诉讼请求。4.在陈亚平并未上诉的情况下，***无权就一审判决中针对陈亚平的裁判内容提起上诉。实际上，陈亚平确系凯佳公司实际控制人，可从以下几个方面进行判断：一是陈亚平与凯佳公司存在大量资金往来；二是陈亚平作为***父亲，也曾在公司章程上代替***签名；三是***委托陈亚平以凯佳公司法定代表人身份进行日常经营管理；四是有合理怀疑***出资款来源于陈亚平，且出资后返还给陈亚平；五是陈亚平在凯佳公司所投资的无锡建科创意产业投资发展有限公司（以下简称建科公司）担任监事，并在凯佳公司委托省建科院公司代持建科公司40%股权过程中，不需要经过凯佳公司股东会，就能直接代表凯佳公司作出决策，并使用凯佳公司公章与省建科院公司办理代持事宜等；六是在涉及陈亚平、凯佳公司、天马公司、建科公司等多起诉讼、执行案件中，陈亚平均直接以凯佳公司、建科公司实际控制人身份参与谈判；七是***、陈亚平能轻易获得凯佳公司账册，也说明陈亚平对凯佳公司有较强控制。退一步讲，即使陈亚平并非凯佳公司实际控制人，因凯佳公司虚构“劳务费”名义抽逃出资给陈亚平，陈亚平也明显属于协助股东抽逃出资，构成共同侵权，也应对395万元的抽逃出资承担连带责任。

陈亚平、***二审未答辩。

省建科院公司向一审法院起诉请求:1.判令***在抽逃出资的1000万元及利息范围内(以1000万元为本金，自抽逃之日起至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)，对凯佳公司在一审法院(2017)苏0211民初4043号、(2018)苏0211民初3853号民事判决书项下欠付省建科院公司债务本金760.5万元及利息(以227.88万元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2017年3月1日至实际给付之日；以532.62万元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2018年5月17日至实际给付之日)以及诉讼费55172元(含诉讼费、保全费、公告费)承担赔偿责任。2.判令***在抽逃出资的1000万元及利息范围内(以1000万元为本金，自抽逃之日起至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)，对凯佳公司在一审法院(2017)苏0211民初4043号、(2018)苏0211民初3853号民事判决书项下欠付省建科院公司债务本金760.5万元及利息(以227.88万元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2017年3月1日至实际给付之日；以532.62万元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2018年5月17日至实际给付之日)以及诉讼费55172元(含诉讼费、保全费、公告费)承担赔偿责任。3.判令陈亚平对***、***上述债务承担连带赔偿责任。

一审法院认定事实：2017年6月27日、2018年6月21日，省建科院公司向一审法院起诉凯佳公司追偿权纠纷案。因省建科院公司为建科公司名义股东，凯佳公司为实际投资人，在被法院认定抽逃注册资金后，法院判决省建科院公司向建科公司的债权人承担赔偿责任，省建科院公司向实际出资人凯佳公司追偿。2017年12月7日，一审法院作出（2017）苏0211民初4043号民事判决：判令凯佳公司支付省建科院公司227.88万元及利息，案件受理费25030元、保全费5000元、公告费600元，由凯佳公司负担。2018年9月6日，一审法院作出（2018）苏0211民初3853号民事判决，判令凯佳公司支付省建科院公司532.62万元及相应利息，案件受理费24542元，由凯佳公司负担。上述判决生效后，省建科院公司均已向一审法院申请执行。2018年11月5日，因被执行人凯佳公司无财产可供执行，一审法院作出（2018）苏0211执1277号执行裁定，终结（2017）苏0211民初4043号民事判决的执行。

另查明：凯佳公司于2010年7月7日由股东***与***共认缴出资2000万元设立。根据公司章程，股东应于2012年6月12日之前分期缴足。***与***分别于2010年6月12日实缴400万元，2011年6月22日实缴800万元，2012年2月15日实缴800万元，两股东各出资1000万元。

根据凯佳公司银行流水反映，2010年6月12日，***、***缴付第一期出资款400万元。至2010年11月4日，共发生8笔交易，其中两笔为正常结息计4047.35元，一笔为财税扣款2000元，一笔转账支出75元，两笔备用金支出48000元。2010年11月3日、11月4日凯佳公司分别向陈亚平（***之父）转账200万元、195万元，银行备注用途是劳务费。上述交易发生后，凯佳公司账面余额为3972.35元。对此，***与陈亚平提供2010年11月23日、2010年12月30日、2011年1月14日3份记账凭证，认为3份记账凭证对应的是陈亚平归还凯佳公司借款230万元。经与银行流水核对，仅2010年12月30日一笔现金30万元解入凯佳公司显示交易人为陈亚平外，其他款项与陈亚平无关联。

***与陈亚平还提供了其他凭据，证明股东出资后，凯佳公司虽转给陈亚平395万元，但陈亚平、***又在2011年11月30日前将905万元陆续汇至凯佳公司，即使有抽逃嫌疑，事后也进行了补足。经比对，2011年5月26日，***向凯佳公司汇款600万元，根据银行记载流水和验资情况反映为公司股东注入的第二期注册资金。***、***于2011年6月22日实缴注册资金800万元，于2012年2月15日实缴注册资金800万元。

后，在凯佳公司经营期间，发生有多起买卖合同、建设工程施工合同、企业间出借资金行为等情况。省建科院公司认为其中存在抽逃行为，***与***认为均系公司正常经营行为。一审法院要求省建科院公司提出财务审计，由一审法院委托专业机构进行审计。省建科院公司认为财务审计对于***、***、陈亚平应否承担相应责任没有直接关系，其不申请财务审计。

又查明：省建科院公司为证明陈亚平是凯佳公司的实际控制人，提供了凯佳公司2014年3月28日公司章程，在应当由原法定代表人***签字处，由陈亚平代签名。***、陈亚平对省建科院公司基于陈亚平代***签署公司章程及陈亚平与***为父子关系直接推定陈亚平为实际控制人有异议，并提供一份公证书，证明：2012年3月28日，因***出国，委托陈亚平以法定代表人的日常经营权限为限，管理凯佳公司日常事务，委托期限至2015年3月28日。

一审中，省建科院公司认为，***、***的抽逃出资情况为：1.***、***于2010年6月分别出资200万元、200万元后，于2010年11月抽逃。2010年6月11日，***货币出资200万元缴存在凯佳公司建行无锡滨湖支行尾号为7776账户；2010年6月12日，***货币出资200万元缴存在凯佳公司建行无锡滨湖支行尾号为7776账户。2010年11月3日、11月4日，凯佳公司尾号7776号账户分别向陈亚平转账200万元、195万元，备注是劳务费。2.***于2011年6月出资800万元后，于7月至9月之间陆续抽逃。2011年6月22日，***货币出资800万元缴存在凯佳公司建行滨湖支行尾号为9457号账户，该账户于2011年7月8日销户时，将上述全部款项转入了凯佳公司尾号为7776号账户。在转入后2个月时间内（2011年7月至9月）分多笔转走上述款项。其中单笔超过10万元的款项如下：2011年7月11日35万元、2011年7月12日300万元、2011年7月13日282万元、2011年7月15日191499元、2011年8月30日90万元、2011年8月31日10万元、2011年9月1日45万元，合计7811499元。3.***于2012年2月出资800万元，于2012年3月抽逃。2012年2月15日，***货币出资800万元缴存凯佳公司尾号为0536号账户。该账户于2012年3月7日销户时，将上述全部款项转入尾号为7776号账户。2012年3月8日，凯佳公司转出750万元；2012年3月9日，凯佳公司转出10万元、40万元。凯佳公司共计转出800万元。对此，***、陈亚平认为，上述银行流水只能反映资金转入转出的情况，并不反映资金的具体去向和用途，因此，无法显示资金的流转是凯佳公司股东个人利用股东身份抽逃出资还是公司正常运营的行为；省建科院公司提供的银行流水有大量转入、转出交易，但只截取部分，不能全面分析整个资金流转过程，无法全面反映真实情况。

一审中，***、陈亚平还提供如下证据：

1.清单两份，用以证明股东在经营过程中除出资款外，还多次向凯佳公司汇款近3000万元，股东无抽逃出资的情形，反而是凯佳公司尚欠股东款项未归还。

2.2010年11月23日记账凭证1张及对应进账单1张、2010年12月30日记账凭证1张及对应现金交款单1张、2011年1月14日记账凭证1张及对应现金交款单1张，用以证明陈亚平向凯佳公司汇款230万元；2011年7月6日记账凭证及对应现金交款单，用以证明陈亚平于2011年7月6日向凯佳公司汇款5万元；2011年11月30日记账凭证、陈亚平银行清单，用以证明陈亚平于2011年10月10日向凯佳公司汇款20万元；2011年5月26日记账凭证1张及对应现金交款单4张，用以证明***向凯佳公司汇款600万元。上述证据证明股东出资后，凯佳公司虽然转账给陈亚平，但之后陈亚平、***陆续将款项905万元汇至凯佳公司账户，该金额远大于转账至陈亚平账户的395万元。

3.建筑门窗制作合同、请款单、支票存根，用以证明凯佳公司支付无锡市恒盛铝塑门窗有限公司门窗款35万元；代建合同、协议书、请款单、支票存根、进账单，用以证明凯佳公司系科技创新基地二期项目代建方，天马公司系实际施工方，凯佳公司向天马公司支付工程款300万元；抵押借款合同、银行汇款（本）票申请书、回单2张，用以证明凯佳公司向孙凤兰借款300万元，汇款时扣掉了12万元的利息，该款通过凯佳公司转给陶倩（凯佳公司会计）再转至孙凤兰账户；电梯设备买卖合同、请款单、预收款凭证、支票存根，用以证明凯佳公司向日立电梯（中国）有限公司支付电梯设备预付款191499元；请款单、支票存根2张，用以证明凯佳公司向天马公司支付工程款100万元（90万元+10万元）；合同、请款单、收据，用以证明凯佳公司向无锡市阿里山电器安装工程有限公司支付工程预付款45万元。上述证据证明***的出资款800万元均用于凯佳公司正常经营，并无抽逃的情形。

4.2012年3月8日记账凭证3张及对应支票存根3张，用以证明凯佳公司向天马公司出借800万元；2012年3月16日记账凭证2张，用以证明天马公司向凯佳公司归还500万元；2012年3月12日记账凭证一张、银行承兑22张，用以证明天马公司向凯佳公司归还250万元；2012年3月19日记账凭证2张，用以证明天马公司向凯佳公司归还10万元；2012年3月19日记账凭证1张及对应银行汇（本）票申请书，用以证明凯佳公司归还***2011年5月26日借款300万元；2012年1月19日记账凭证1张及对应进账单、2012年3月18日记账凭证1张及对应银行汇（本）票申请书、电子回单，用以证明凯佳公司归还无锡海捷塑胶有限公司2012年1月19日借款300万元。上述证据证明：***的出资款800万元，借给天马公司用于施工，之后天马公司归还了760万元，另外40万元未归还，抵销了日后的工程款；天马公司归还之后，凯佳公司又将该款归还了2011年5月26日***300万元借款以及归还了2012年1月19日无锡海捷塑胶有限公司300万元借款，无抽逃的情形。

5.2011年6月28日记账凭证及对应现金交款单，用以证明***向凯佳公司汇款40万元。

6.结婚证、2012年1月11日记账凭证及对应现金交款单，用以证明蒋小娟系***妻子，其于2012年1月11日向凯佳公司汇款100万元。

7.2012年5月25日记账凭证及对应现金交款单、收据，用以证明蒋小娟于2012年5月25日向凯佳公司汇款100万元。

8.2012年8月30日记账凭证及对应现金交款单2张，用以证明蒋小娟于2012年8月23日、2012年8月30日向凯佳公司汇款共计100万元。

9.情况说明、身份证复印件，用以证明蒋小娟受***、***委托向凯佳公司汇款、用于公司经营、实际为凯佳公司欠股东款项，股东并未抽逃出资。

经质证，省建科院公司认为，对***、陈亚平提供的银行凭证形式真实性、合法性认可，不认可关联性；对记账凭证真实性、合法性、关联性均不认可，原因是***、陈亚平控制凯佳公司并掌握账册，随时可以自行制作、修改、重做；***、***在出资完成后即抽逃全部注册资金，在公司经营过程中，即便***、***能够证明其曾有资金注入或借给公司的行为，但不能认定为补足出资，不能混淆或抵销。

一审法院认为，公司法明确规定，公司成立之后股东不得抽逃出资，出资义务是股东向公司履行的最基本义务。2010年6月12日，***、***缴付第1期出资款400万元后，凯佳公司以支付劳务费名义将出资款395万元给付***的父亲陈亚平，致使凯佳公司账面余额仅为3972.35元，该行为属于虚构债权债务关系抽逃出资的行为。虽然，陈亚平、***之后有给付款项给凯佳公司的行为，但不能当然视为其补足出资，故对于***、陈亚平的辩解不予采纳。省建科院公司作为凯佳公司债权人有权向抽逃注册资金的股东在抽逃注册资金范围内承担赔偿责任。

关于股东***与***在第二、三期出资后有无抽逃注册资金的行为。省建科院公司以凯佳公司的银行流水作为唯一证据，***与陈亚平提供大量证据用以证明公司资金系用于正常经营进行反驳。一审法院要求省建科院公司提出财务审计并由一审法院委托专业机构进行审计，省建科院公司认为财务审计对于股东应否承担相应责任没有直接关系，未提出财务审计申请。一审法院认为虽财务审计不会对股东是否抽逃注册资金给予明确结论，但可以对大量的资金走向、合同订立后的履行情况等进行调查并描述，作出的审计评价意见可以为本案是否存在股东抽逃注册资金作为判断依据。因省建科院公司不同意提出审计申请，现其仅凭银行流水主张凯佳公司股东后续仍然存在抽逃注册资金的行为，缺乏证据，不予采信。

关于陈亚平是否为凯佳公司实际控制人。首先，在公司设立后，陈亚平与公司之间存在大量的账目往来，凯佳公司以虚构劳务费名义将股东出资款395万元转移给陈亚平。第二，陈亚平系股东***的父亲。其也曾在凯佳公司章程上代替另一股东***签名。第三，2012年3月28日，因原凯佳公司法定代表人***出国，委托陈亚平以凯佳公司法定代表人的身份进行公司的日常经营管理。综上，陈亚平为凯佳公司实际控制人，其有协助股东抽逃出资的行为，应当与抽逃注册资金的股东承担连带赔偿责任。

***经合法传唤无正当理由未能到庭，视为其放弃部分诉讼权利。依照《中华人民共和国公司法》第三十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉的解释（三）》第十二条、第十三条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、***、***于判决生效后在抽逃出资395万元范围内对省建科院公司享有的凯佳公司债权本金760.5万元及利息承担赔偿责任；二、陈亚平对***、***应承担的上述第一项赔偿责任承担连带责任；三、驳回省建科院公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费65421元减半收取32711元，由***、***、陈亚平负担6460元，由省建科院公司负担26251元。

一审查明的事实，除“经比对，2011年5月26日，***向凯佳公司汇款600万元，根据银行记载流水和验资情况反映为公司股东注入的第二期注册资金”的内容外，本院予以确认。

二审另查明：2011年5月26日，***向凯佳公司尾号为0776的账户转入4笔各150万元的款项，银行信息备注为“***增资款”。就该600万元，***提供的凯佳公司记账凭证“摘要”显示借款，“总账科目”记载“其他应付款”，“明细科目”记载“***”。凯佳公司尾号为0776的银行账户反映，自2011年5月31日至2011年6月22日，凯佳公司账户转出500余万元。

2011年6月22日，***向凯佳公司尾号为9457的账户转入800万元，银行信息备注为“***投资款”。根据验资报告，该笔800万元实际为***缴付的第二期增资款。2011年7月8日，该笔增资款转入凯佳公司尾号为0776的账户。此后，该账户有频繁的支出情况。

二审中，***认为，陈亚平就395万元借款向凯佳公司归还了305万元，具体情况及相应依据分别为：

1.2010年11月23日，陈亚平向凯佳公司归还100万元，依据为银行进账单1份以及记账凭证1份。其中，进账单载明付款人为“本票”，记载凭证“摘要”载明“还款”，“总账科目”载明“其他应收款”，“明细科目”为“陈亚平”。

2.2010年12月30日，陈亚平向凯佳公司归还30万元，依据为银行现金缴款单1份以及记账凭证1份。其中，银行现金缴款单载明缴款人为陈亚平，记账凭证“摘要”载明“陈亚平还款”，“总账科目”载明“其他应收款”，“明细科目”为“陈亚平”。

3.2011年1月13日，陈亚平向凯佳公司归还100万元，依据为银行现金缴款单1份以及记账凭证1份。其中，银行现金缴款单载明缴款人是***，记账凭证“摘要”记载“陈亚平还款”，总账科目”载明“其他应收款”，“明细科目”为“陈亚平”。

4.2011年7月6日，陈亚平向凯佳公司归还5万元，依据为银行现金缴款单1份及记账凭证1份。其中，银行现金缴款单载明缴款人为凯佳公司，记账凭证“摘要”记载“陈亚平还款”，总账科目”载明“其他应收款”，“明细科目”为“陶倩”。

5.2011年10月10日，陈亚平向凯佳公司归还20万元，依据为陈亚平银行账户清单1份以及记账凭证1份。其中，陈亚平银行账户显示，2011年11月10日11点12分26秒，现金支取20万元。同日11点13分30秒，凯佳公司银行账户解现进入20万元，但对方户名显示为“凯佳公司”。记账凭证记载凭证“摘要”载明“还款”，“总账科目”载明“其他应收款”，“明细科目”为“陈亚平”。

6.2013年2月18日，陈亚平向凯佳公司归还50万元，依据为凯佳公司银行账户明细，该明细显示陈亚平于该日转入凯佳公司50万元。

另，经过本院核对，凯佳公司银行账户明细反映，2013年7月1日，凯佳公司向陈亚平转账50万元，银行信息备注为“还款”。

二审中，省建科院公司提供凯佳公司2011年7月8日的营业执照复印件，用以证明凯佳公司的营业范围并不包含借款，而***主张出资后将相应款项直接转入关联方，且70%以上以借款的方式转出，明显不符合凯佳公司营业范围。经质证，***对该证据的真实性、合法性均无异议，但是，即使借款不受法律保护，应认定无效，也不能否定借款事实的存在。

本案二审的争议焦点为：一、就凯佳公司向陈亚平转出395万元的行为，***、***是否构成抽逃出资及如何承担抽逃出资的相应责任；二、在陈亚平未上诉的情况下，是否需审查陈亚平协助抽逃出资的行为是否成立。

关于第一个争议焦点，本院认为，凯佳公司向陈亚平转出395万元属于通过虚构债权债务关系将出资转出的情形，***、***构成抽逃出资，应承担相应责任。

首先，***关于395万元系陈亚平向凯佳公司借款的陈述以及相应记账凭证与凯佳公司银行账户明细记载不一致。根据凯佳公司银行账户明细反映，凯佳公司账户分别于2010年6月11日、12日各进入200万元，银行备注信息分别为“***投资款”“***投资款”。此后，该账户无大额款项转入、转出记录。直至2010年11月3日、11月4日，该账户向陈亚平转出200万元、195万元，银行备注信息均记载为“劳务费”。诉讼中，***主张上述款项实际为借款，本身已与银行账户备注信息不符，而且***除提供凯佳公司记账凭证外，并未提供其他证据证明凯佳公司与陈亚平存在借款关系。

其次，***所主张的陈亚平还款的事实亦无法确定。***主张陈亚平已归还305万元，就其所称的还款逐笔分析如下：1.凯佳公司账户于2010年11月23日进账100万元。***称该款系陈亚平还款，但该款系本票进入，从银行账户明细无法看出该款项与陈亚平有关联。2.凯佳公司账户于2010年12月30日进账30万元，相应明细反映该款是陈亚平以解现的方式转入，但并未明确款项性质。3.凯佳公司账户于2011年1月13日进账100万元。从账户明细及现金缴款单看，***系缴款人。陈亚平称系***代替还款，但未提供相应依据，且该款也未明确款项性质。4.凯佳公司账户于2011年7月6日进账5万元，但根据银行现金缴款单记载，缴款人为凯佳公司，并非陈亚平。5.凯佳公司账户于2011年10月10日进账20万元，虽然陈亚平银行账户清单显示陈亚平取现20万元，接着凯佳公司账户进入20万元，但该账户显示的对方户名为凯佳公司，并非陈亚平，因此该款即使最初是从陈亚平账户支出，也无法确定转入凯佳公司是为陈亚平还款。6.凯佳公司账户于2013年2月18日进账50万元，虽然凯佳公司银行账户明细显示该款是陈亚平转入，但凯佳公司于2013年7月1日又向陈亚平转出50万元，且银行信息备注为“还款”，因此，***所主张的该笔50万元也无证据证明是归还上述395万元。综上，***虽然针对上述款项提供了凯佳公司的记账凭证，但是***系凯佳公司股东，陈亚平受***委托行使凯佳公司法定代表人的职责，故***、陈亚平均有控制凯佳公司财务账册的条件，在凯佳公司并未提供与陈亚平往来的应收应付款明细分类账，且亦缺少相应借款协议的情况下,仅凭凯佳公司记账凭证不能证明凯佳公司与陈亚平存在借款关系且陈亚平已还款。

最后，***、***应对凯佳公司向陈亚平转出395万元的行为承担抽逃出资的责任。如上所述，凯佳公司以劳务费的名义向陈亚平转账395万元，***主张该款实际系陈亚平的借款缺乏依据，且***所主张的还款也无法明确系归还上述395万元。因此，应认定凯佳公司虚构了债权债务关系将395万元转出，构成抽逃出资。***主张***于2011年5月26日汇入凯佳公司600万元，是公司股东为公司正常经营投入的资金，已足以补足注册资本缺口，但是，凯佳公司记账凭证将上述600万元记载为凯佳公司对***的应付款，且***、陈亚平在一审中也提供证据证明凯佳公司于2012年3月19日归还了***300万元，说明各方明确上述款项并非是***补足的出资款，而是其他的往来。***、***是凯佳公司各持有50%股权的股东，应承担股东抽逃出资的责任。一审法院认定***应在抽逃出资的395万元范围内承担责任，***并未提出上诉，该认定对***发生法律效力。关于***的责任，陈亚平系其父亲，且通过***提供凯佳公司记账凭证的行为看，***对凯佳公司向陈亚平转账395万元款项是明知且认可的，***不仅抽逃了自身出资，还协助抽逃了***出资部分，应在395万元抽逃出资范围内承担责任。

关于第二个争议焦点，本院认为，一审法院已认定陈亚平作为凯佳公司实际控制人，接受了凯佳公司转移给其的395万元，构成协助股东抽逃出资的行为，应就***、***抽逃出资的责任承担连带赔偿责任，陈亚平并未提出上诉，该认定亦已对陈亚平生效。***在上诉意见中主张陈亚平不应承担连带责任，超出了自身上诉请求的范围，本院二审不再予以审理。

综上，***的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费38400元，由***承担。

本判决为终审判决。

审判长　　蔡利娜

审判员　　费益君

审判员　　王俊梅

二〇二〇年七月十四日

书记员　　高欣怡