南京华浦高科建材有限公司与江苏省江南建筑技术发展总公司、南京天华百润投资发展有限责任公司等买卖合同纠纷申诉、申请民事裁定书

江苏省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2017）苏民申2577号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：江苏省江南建筑技术发展总公司，住所地江苏省南京市北京西路12号。

法定代表人：胡明亮，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张志娟，江苏振泽律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）:南京华浦高科建材有限公司，住所地江苏省南京市浦口区沿江工业园泰冯路66号。

法定代表人：张康黎，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：郭宪军，江苏丰亚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：石泽华，江苏丰亚律师事务所实习律师。

被申请人（一审第三人）:南京天华百润投资发展有限责任公司，住所地在南京市浦口区沿江镇泰冯路98号。

法定代表人：张康黎，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陆阿祥，男，该公司员工。

被申请人（一审被告）:江苏省建筑科学研究院有限公司。

再审申请人江苏省江南建筑技术发展总公司（以下简称江南公司）因与被申请人南京华浦高科建材有限公司（以下简称华浦公司）、江苏省建筑科学研究院有限公司（以下简称建科院公司）、南京天华百润投资发展有限责任公司（以下简称天华公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2017）苏01民终1184号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

江南公司申请再审称，（一）依据案涉三方协议约定，江南公司欠付华浦公司的混凝土款4572955元，应由天华公司从其支付给江南公司的工程款中“代扣代付”。1.江南公司与华浦公司、天华公司签订的三方协议合法有效，该协议明确约定，天华公司在其应支付给江南公司的工程款中，代扣相应款项用于支付江南公司欠付华浦公司的案涉混凝土款，如果天华公司应付江南公司的工程款不够支付混凝土款，则由江南公司负责支付。三方协议签订后，天华公司于2014年1月27日向华浦公司支付50万元，除此之外，天华公司还将本应支付给江南公司的2012年度工程款155万元代付给了华浦公司。截止2013年4月26日，天华公司还欠江南公司工程款680余万元未付，该部分工程款足以支付江南公司欠付华浦公司的案涉混凝土款。2.天华公司与华浦公司均为苏宁环球股份有限公司全资子公司，正是基于天华公司与华浦公司之间存在共同利益，三方协议才约定将江南公司欠付华浦公司的案涉混凝土款从天华公司应付江南公司的工程款中予以扣除。因此，天华公司应继续按照三方协议履行向华浦公司代付案涉混凝土款的义务，江南公司并不存在违约行为。（二）依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条的规定，当事人约定的违约金不得超过造成损失的30%。江南公司与华浦公司签订的案涉《商品混凝土供需合同》中约定的违约金（按应付未付混凝土款金额的2‰计算）过高，即使江南公司构成违约,也应以其欠付混凝土款4572955元的20%计算本案的违约金。综上，请求对本案依法再审。

华浦公司提交意见称，1.案涉三方协议明确约定，对于江南公司欠付华浦公司的混凝土款，天华公司仅负有“代扣代付”义务，在天华公司不履行义务时仍应由江南公司按照案涉《商品混凝土供需合同》继续履行。天华公司于2014年1月27日向华浦公司支付50万元混凝土款后，对于剩余欠付混凝土款4572955元，天华公司未履行代扣代付义务，江南公司亦未履行支付货款义务，故江南公司应依约向华浦公司支付混凝土款并承担违约责任。2.2013年7月1日至2014年1月24日期间，天华公司在华浦公司不知情的情况下，支付江南公司工程款754万元，该事实表明江南公司与天华公司均未如约履行三方协议，故华浦公司有权要求江南公司按照案涉《商品混凝土供需合同》履行给付货款义务。3.一、二审法院将案涉《商品混凝土供需合同》中约定的违约金调整为“按照应付未付混凝土款金额的万分之五计算”，对此，各方在一、二审过程中均无异议，江南公司主张按照欠付混凝土款的20%予以计算，没有依据。综上，请求驳回江南公司的再审申请。

天华公司提交意见称，1.依据天华公司与江南公司之间的建设工程施工合同约定，天华公司按照工程进度支付江南公司工程款，在签订案涉三方协议时，天华公司并不存在应付但未付的工程款，双方债权债务数额亦不确定，故天华公司不负有代扣代付案涉混凝土款的义务。2.天华公司与江南公司于2015年12月29日进行结算时，天华公司并不欠付江南公司应付工程款，江南公司称天华公司将2012年度工程款155万元代付给华浦公司，无事实依据。3.江南公司称天华公司欠付其工程款680余万元不是事实，双方之间并未就案涉工程结算完毕。4.江南公司作为案涉《商品混凝土供需合同》中的买方，理应按照合同约定履行付款义务并承担违约责任。其他意见与华浦公司一致。综上，请求驳回江南公司的再审申请。

本院经审查认为，（一）依据《中华人民共和国合同法》第六十五条的规定，当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。本案中，江南公司欠付华浦公司混凝土款5072955元，而江南公司与天华公司之间存在建设工程合同关系，三方于2013年5月1日签订协议，约定：“天华公司在支付江南公司工程款时，扣除江南公司应支付华浦公司的混凝土款”，并约定“如工程款不够支付华浦公司混凝土款时，江南公司应履行混凝土合同条款并立即支付相应的混凝土欠款”。该协议签订后，天华公司于2014年1月27日向华浦公司代为支付50万元，至此，江南公司仍欠付华浦公司混凝土款4572955元。江南公司虽主张除前述50万元外，天华公司还将155万元应付工程款代为支付给华浦公司，但其并未提交证据予以证明，故对其该主张本院不予采信。2013年7月1日至2014年1月24日期间，天华公司在华浦公司不知情的情况下，支付江南公司工程款754万元，前述款项远远超过案涉混凝土款金额。本院认为，案涉三方协议系三方当事人约定由天华公司代江南公司向华浦公司履行付款义务的协议，现天华公司并未按约履行代付混凝土款的义务，华浦公司有权要求江南公司按照案涉《商品混凝土供需合同》履行付款义务并承担相应违约责任，故一、二审法院对华浦公司的诉请予以支持，并无不当。（二）华浦公司和江南公司签订的两份案涉《商品混凝土供需合同》约定，逾期付款违约金按照“应付未付金额追加2‰的货款损失补偿”。本院认为，考虑到市场融资成本等因素，比照民间借贷融资成本计算，一、二审法院将逾期付款违约金调整为以日万分之五标准计算，并未超出法律规定的民间借贷利率标准，并无不当。江南公司主张按照欠付混凝土款的20%予以计算违约金，于法无据，本院不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回江苏省江南建筑技术发展总公司的再审申请。

审　判　长　　关　倩

审　判　员　　左其洋

代理审判员　　潘　雁

二〇一八年二月六日

书　记　员　　曹晓洁