某某、山东省能源建筑设计院劳动合同纠纷民事二审民事判决书

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山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鲁01民终14号

上诉人（原审被告）：**，男，1972年7月23日出生，汉族，住济南市。

委托诉讼代理人：赵林林，山东诺邦律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：山东省能源建筑设计院，住所地济南市。

法定代表人：黄学政，院长。

委托诉讼代理人：侯俊顶，山东舜元律师事务所律师。

委托诉讼代理人：金晶，山东舜元律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人山东省能源建筑设计院劳动合同纠纷一案，不服山东省济南市历下区人民法院（2021）鲁0102民初9524号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月4日立案受理后，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。

**上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审判决中第一项、第三项，依法改判支持**的诉讼请求或将本案发回重审2.请求依法判令一审、二审诉讼费用均由山东省能源建筑设计院承担。事实与理由：**与山东省能源建筑设计院因劳动争议纠纷一案，一审法院认定事实错误、证据不足、适用法律错误，应当依法改判或者发回重审。具体理由如下：一、一审法院以山东省能源建筑设计院向山东省能建工程监理有限公司出具的商调函，认定双方于2002年5月13日建立劳动关系及以山东省能源建筑设计院于2021年2月4日向**发送关于解除劳动合同的短信认定双方解除劳动合同时间为2021年2月4日。一审法院对以上事实认定错误。1.**在一审中提交了山东省能源建筑设计院微信工作群聊天记录、山东省国有资产投资控股有限公司文件、山东房地产集团公司非公司法人信息、山东省经济体制改革委员会文件、企业法人申请开业登记注册书、山东省能源建筑设计院“天眼查”企业截图、山东省能源建筑设计院非公司法人信息、企业变更情况、山东房地产集团公司文件、山东省能建工程监理有限公司企业信息及股东发起人信息、职工养老保险手册、社会保险个人权益表。以上证据足以证明**在1995年10月份在山东省能源建筑设计院处工作，虽然工作单位显示为山东房地产集团公司，1997年调入山东省能建工程监理有限公司，在2002年又被调回山东省能源建筑设计院处，相关调函在山东省能源建筑设计院处进行保存留档，根据**的以上举证及结合山东省能源建筑设计院在仲裁时提交的商调函，可以证明山东省经济技术开发中心、山东房地产集团公司、山东省能源建筑设计院、山东省能建工程监理有限公司之间存在上下级、管理与被管理的关联企业关系。根据《劳动合同法实施条例》第十条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限”。结合《劳动合同法司法解释》第四十六条的规定，**虽然在2002年5月13日前曾在山东房地产集团公司、山东能建工程监理有限公司工作，但是鉴于该公司与山东省能源建筑设计院存在关联关系，系关联企业，因此工作年限应当进行合并计算，应当认定**自1995年10月起就与山东省能源建筑设计院存在劳动关系。2.一审认定山东省能源建筑设计院2021年2月4日通过短信方式向**发送解除合同的通知为解除合同的时间，该认定是错误的。申请人作为在公司工作时间比较长的员工，手机中存有相关负责人的电话，包括黄学政、郭波、赵某某等人的电话。**发现收到了不知姓名的人发送的与被申请人有关的短信后多次向发短信人核实身份，对方一直没有回复。**将短信内容发到山东省能源建筑设计院工作群内，也没有任何人回应，直到2021年3月1日**去山东省能源建筑设计院处提交请病假条才被告知辞退。从申请仲裁到一审结束，**都不知道短信系谁发送，也不能确定是谁代表单位行使权力，因此双方合同解除时间应以申请人收到被申请人给出的书面解除劳动合同通知时间2021年3月1日为准。二、一审法院认定**未提交证据证明其请假得到部门负责人的批准属于认定事实错误。1.**于2019年11月27日因腿部受伤住院，根据《企业职工患病或非因公负伤医疗期》第三条规定“企业职工因患病或非因公负伤需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期”，**自1995年10月份入职现已工作20年以上，结合伤情，**应当享受24个月的医疗期。从**受伤到山东省能源建筑设计院通知**解除劳动合同不足15个月，**尚处于医疗期内。根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期》第二条规定：医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限；在《劳动合同法》第四十二条中劳动者在医疗期内用人单位也不得解除劳动合同。劳动者患病或非因工负伤需要治疗享受医疗期是有法定的劳动权利，既是对劳动者的一种基本保障，也是用人单位的一项基本义务。该权利的行使无须单位批准。**并没有无故旷工，也已经向被申请人提交病假条，没有违反我国现行劳动法法律、法规、规章的规定。一审法院已明确**处于医疗期内，**有权利休病假，该权利无需经过山东省能源建筑设计院的批准。2.**已经向被申请人提交了请病假手续，不存在旷工的情形。济南市劳动人事争议仲裁委员会济劳人仲案字【2021】第446号仲裁裁决书认为：“申请人于2020年2月21日至2021年1月8日期间已向被申请人提交了医院出具的诊断证明并履行了请假手续。”山东省能源建筑设计院对于时间并未提出任何异议，仅仅是对**提交的山东省立医院门诊病员诊断书疑似虚假出具不予认可。一审时**提交山东省立医院门诊病历，其中有2021年1月8日门（急）诊病历诊疗计划中载明：注意休息，勿从事重体力劳动；建议休息壹月，门诊复查。该证据能够证明**需要继续休假，也能证明**休假到期时间为2021年2月7日。结合山东省能源建筑设计院2021年春节休假安排（2021年春节放假时间为2月8日至2月28日），**于2021年3月1日到山东省能源建筑设计院处提交请假手续不存在旷工的情形。因此根据仲裁及一审，**已经向山东省能源建筑设计院提交了2021年1月8日的病假条及请假审批单，一审法院认为**在2021年1月10日后至2021年2月4日没有履行请假手续明显属于事实认定错误，证据不足。3.山东省能源建筑设计院所依据的《山东省能源建筑设计院考勤机职工休假管理规定（试行）》不能作为定案依据。（1）该规定制定程序不合法。根据《劳动合同法》第四条第二款规定：用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。该规定在**制定讨论会议时，应到46人，实到38人，召开程序不合法，未通过民主程序，没有经过46名全体职工的讨论表决。（2）通过时也没有争取工会意见，直接以院长办公会的方式通过，通过程序也不合法，该规定也未向员工公示。（3）在2020年5月29日部分职工讨论时，**仍在休假期间，对于该规定不知情，山东省能源建筑设计院也未向**说明；直到2020年12月才通过拍照后发微信告知**。（4）该规定要求病假需提供二甲以上级别医疗机构出具的入院及出院证明、医疗诊断报告和医生根据病情出具的建议休息证明、经部门负责人批准方可休假。该规定人为设置了请病假的条件，提高了请假难度，损害了劳动者合法权益。患病或非因工负伤需要治疗的员工享有法定的病休权利，该权利的行使无须单位批准。用人单位关于员工请病假未获批准就以旷工论处的规章制度是无效的。综上，该规定通过程序不合法，内容侵犯了劳动者合法权益并且**一直不知情，该规定不能作为裁判依据。山东省能源建筑设计院依据此管理规定给予**除名明显违法；一审又将该规定作为解除劳动合同的依据是明显错误。三、一审法院认定“**提交的山东省立医院门（急）诊病历未加盖医院公章，不符合证据的法定形式，本院不予采信。”是错误的。1、关于病历未加盖公章一事，**需要向法院陈述：医院的规章制度不是**制定的，医生书写病历时出现违规行为也不是**能够左右和预防的；**向单位提交的每一份诊断证明都有医院盖的章，都是真实的，能够与**提交的门诊病历相对应。**系普通自然人，到医院就诊就必须服从医院的安排；像挂号、缴费、问诊等流程，**只能按照医院管理人员的指示进行就诊，让去哪里就去哪里，让做什么就做什么。开具诊断证明、打印病历都是按照医院规定的流程进行，**不明白为何就被认为与医院存在人情关系了？如果正常的医患关系属于人情关系，那么申请人无话可说，毕竟每一位就医的患者与医生都存在医患关系。一审判决出具后，**看到法院因门（急）诊病历没盖医院的章而不采信，于是**在11月12日再次到山东省立医院打印了门（急）诊病历并要求医院门诊部加盖公章，但医院明确拒绝了此要求。院方称这就是医院的规范病历，不需要加盖公章。**将法院判决书向医院门诊部工作人员出示后，工作人员在请示了医院领导后称该病历系医院电子系统里存在的，不需要加盖公章并向**明确表示拒绝加盖公章，山东省立医院门诊部一位王姓的工作人员特意手写了山东省立医院门诊部电话留给**：0531-68776502,2021.11.12，她称随时可以接听电话向法院工作人员进行解释。因此一审中**提交的病历以及诊断证明具有真实性、合法性，应当作为定案依据。2、虽然山东省能源建筑设计院提交了《“关于对省立医院不如实开具诊断证明”相关问题的答复》，该答复体现的是医师违反了医院门诊出具诊断证明的相关管理规定，但是**作为普通患者、作为一个不懂医学的自然人根本不清楚医院的该管理规定，也不知道医生的看病过程中存在什么违规行为，**只知道自己受伤是事实，需要长期治疗是事实；只是遵医嘱进行复查，遵照医生的诊断配合治疗。卫健委出具的该《答复》并不能否认**已向山东省能源建筑设计院提交医院诊断证明的真实性，也不能证明**与医师之间存在人情关系，卫健委的《答复》不能否认**受伤需要休息的事实。四、**主张的7000元设计提成证据充足，应当得到支持。根据**提交的与山东省能源建筑设计院法定代表人黄学政及负责发放提成的工作人员赵某某的手机通话录音可以证实，**尚有7000元设计提成未给发放。结合**提交的电子照片，该照片能够清晰反映各月设计提成的发放情况，照片中表格上也加盖有山东省能源建筑设计院的公章。以上证据能够证实确有7000元设计提成是应当发放给**但仍未发放。一审法院不予认可**7000元的设计提成系事实认定错误，证据不足。五、一审法院法律适用错误。1、根据一审时**提交的证据二、六组证据，结合一审法院认定的事实，山东省经济技术开发中心、山东房地产集团公司、山东省能源建筑设计院、山东省能建工程监理有限公司之间存在上级与下级、管理与被管理以及关联企业的关系。1995年10月份**到山东省能源建筑设计院处工作，虽然工作单位显示为山东房地产集团公司、1997年调入山东省能建工程监理有限公司、在2002年又被调回山东省能源建筑设计院处，相关调函由山东省能源建筑设计院保存。根据《劳动合同法实施条例》第十条：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。结合《劳动合同法司法解释》第四十六条：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依据劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”:（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动;（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同。因此**不管是在山东房地产集团公司或者山东省能建工程监理有限公司的工作时间，都应当计算到山东省能源建筑设计院支付赔偿金的工作年限中。因此**在山东省能源建筑设计院处的工作年限应当从1995年10月份计算，一审法院认定从2002年5月13日才开始计算明显属于法律适用错误。2、**的医疗期应当为24个月。根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期》第三条：企业职工因患病或非因工负伤需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期。**在山东省能源建筑设计院处已经工作20年以上，结合根据出院记录显示，**有肌肉损伤、神经损伤等伤情，需长时间休养康复，应当给与24个月医疗期。一审法院认为**只有18个月的医疗期的判断属于法律适用错误。3、**尚处于医疗期内，山东省能源建筑设计院不能与**解除劳动关系。根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期》第二条规定：医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限；在《劳动合同法》第四十二条中劳动者在医疗期内用人单位也不得解除劳动合同。劳动者患病或非因工负伤需要治疗享受医疗期是有法定的劳动权利，既是对劳动者的一种基本保障，也是用人单位的一项基本义务。该权利的行使无须单位批准。**已经向被申请人提交了医院开具的病假条，没有违反我国现行劳动法律、法规、规章的规定。山东省能源建筑设计院强行与**解除劳动关系的做法违反了法律规定，应当支付经济赔偿金。一审法院明知**仍处于医疗期内，仅凭山东省能源建筑设计院主张的因**未提交证据证明其请病假已得到部门负责人的批准就构成旷工为由驳回**的诉讼请求，这对劳动者明显不公，更欠妥当。我国现行劳动法律、法规、规章对劳动者享受医疗期的条件、期限和程序并没有作出限制性规定，用人单位可以自主制定规章制度对劳动者享受医疗期的条件和程序作出限制。因劳动者非因工负伤所产生的病假不同于事假，它是为保证劳动者身心健康而缺勤的时间，因而单位对劳动者未上班的具体缘由应进行认真核实，不能简单地以劳动者未履行请假手续、部门负责人未批准为由就视为旷工，并以此为由认定劳动者严重违反规章制度进而解除劳动合同。综上，一审法院认定事实错误、证据不足且适用法律错误，请求依法撤销一审判决第一项、第三项内容，依法改判支持**一审诉讼请求或者发回重审。

山东省能源建筑设计院辩称，一、一审法院关于双方劳动合同解除期间的认定正确，并无不当。首先，根据山东省能源建筑设计院提交的商调函、缴纳养老保险费职工增加表、2002年度社会保险费代扣代缴明细表以及2002年度工资表，足以证明**系2002年5月13日由山东省能源工程管理有限公司调入山东省能源建筑设计院处工作，双方自此建立劳动关系。其次，山东省能源建筑设计院、山东房地产集团公司、山东能建工程监理有限公司均为独立法人，不存在关联企业的情况，**主张在山东房地产集团公司以及山东能建工程监理有限公司工作的时间认定为在山东省能源建筑设计院处工作的时间没有事实以及法律依据。最后，由于**严重违反《山东省能源建筑设计院考勤及职工休假管理规定（试行）》第三章第九条（四）的规定，连续旷工十五天或年度累计旷工三十天给予**除名处理。山东省能源建筑设计院于2021年2月4日将与**解除劳动合同的事实与理由通知工会，征求工会的意见，工会于同日出具同意的答复。因为**一直旷工，山东省能源建筑设计院于2021年2月4日通过短信的方式告知**解除劳动合同的通知，2021年2月6日通过彩信的方式将解除劳动合同通知书送达至**，山东省能源建筑设计院与**解除劳动合同已经履行了必要的程序，但是**在多次接到通知的情况下，仍然主张不知情，严重与事实不符，因此，一审法院认定双方于2021年2月4日解除劳动合同并无不当。二、一审法院关于**的请假未经批准，累计矿工超过15天，违反山东省能源建筑设计院规章制度的一系列事实认定正确，并无不当。首先，根据武警山东省总队医院出具的出院记录记载**的伤情仅限左小腿开放性外伤、肌肉损伤、神经损伤，并未骨折，**的伤情明显轻微，不至于连续请假一年多。山东省立医院向**开具的相应诊断证明系弄虚作假、违法违规出具的人情诊断证明和病假证明，相应诊断证明载明的建议休息一个月的内容也违背了在没有骨折的前提下门诊患者不超过7天的病假证明的相关规定，山东省立医院向**开具的相应诊断证明违反了医院门诊出具诊断证明管理的相关规定，属于虚假的诊断证明，不应作为认定案件事实的依据。退一步讲，**未按照山东省能源建筑设计院的规章制度在2020年12月28日履行相应的请假手续，已经严重违反单位的规章制度。其次，根据《山东省能源建筑设计院考勤及职工休假管理规定（试行）》第九条第（四）款第1项的规定，采取不正当手段，涂改、骗取、伪造休假证明的，按旷工处理。同时该规定第十条第（二）款第1项规定了申请病假应遵循的请准假程序，申请病假，应当提供二甲以上级别医疗机构出具的入院及出院证明，医疗诊断报告和医生根据病情出具的建议休息证明，经部门负责人批准后才可以休假，否则按旷工处理。管理规定第九条第（四）款第2项亦规定，请假未被批准即不到岗的按旷工处理。本案中**虽然于2020年12月18日提交了职工请假审批单，但未按照规定向山东省能源建筑设计院提交二甲以上级别医疗机构出具的入院及出院证明、医疗诊断报告，部门负责人在未收到上述资料的情况下，未批准**休假，并且多次告知**尽快按照规定履行申请病假的批准程序，否则按旷工处理。**在明知山东省能源建筑设计院不予以准假的情况下，仍然连续旷工15天以上，严重违反了公司的管理规定，山东省能源建筑设计院依据管理规定，于2021年2月4日作出《解除劳动合同的通知》，并通知**，因此，双方的劳动合同于2021年2月4日依法解除，不存在违法解除劳动合同的情况。最后，根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期的规定》，医疗期应当是指劳动者患病或非因工负伤需要治疗的期限，但是**并未进行住院治疗、药物治疗、康复治疗、物理治疗等任何治疗行为，因此，不应当适用医疗期的相关规定。退一步讲，根据《劳动合同法》第四十二条的规定，劳动者在规定的医疗期内，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同，即用人单位不能通过预告辞退和经济性裁员与劳动者解除劳动合同，但是劳动者有《劳动合同法》第三十九条规定的严重违反用人单位的规章制度的情形时，用人单位可以依法单方解除劳动合同。三、山东省能源建筑设计院的《山东省能源建筑设计院考勤及职工休假管理规定（试行）》系通过民主程序制定的规章制度，并已向劳动者公示，且明确向**告知了管理规定的具体内容，应当作为审理案件的依据。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第五十条的规定，用人单位根据劳动合同法第四条规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为确定双方权利义务的依据。本案中，首先山东省能源建筑设计院作出的《山东省能源建筑设计院考勤及职工休假管理规定（试行）》的内容不违反法律、法规规定；其次，山东省能源建筑设计院于2020年5月29日召开职工大会，会议审议通过了《山东省能源建筑设计院考勤及职工休假管理规定（试行）》；最后，2020年2月山东省能源建筑设计院就向**通过微信方式传达过上述管理制度的讨论稿，**并未提出异议；2020年12月17日，因为**一直旷工，山东省能源建筑设计院将上述制度的正式稿再次通过微信群向**传达。综上所述，山东省能源建筑设计院的规章制度内容合法，依法经过了民主程序以及公示程序，其制定程序也合法有效，应当作为审理案件的依据。四、**要求山东省能源建筑设计院支付设计提成，没有事实以及法律依据，不应当予以支持。**自2019年11月受伤后一直未为单位提供任何劳动，未参与工程项目设计，因此，不存在设计提成的情况，该诉讼请求无事实依据，不应当予以支持。五、**严重违反规章制度，山东省能源建筑设计院依法解除劳动合同，不应当支付经济补偿金和赔偿金。**不依照公司的规章制度申请病假，拒不提供证据资料，山东省能源建筑设计院根据《山东省能源建筑设计院考勤及职工休假管理规定（试行）》第十条的规定，在多次告知**不履行请假审批程序，按照旷工处理的情况下，**依旧违反公司管理制度，长期旷工，严重影响了山东省能源建筑设计院的正常人事管理秩序，给公司带来重大的不良影响，因此，山东省能源建筑设计院依据《山东省能源建筑设计院考勤及职工休假管理规定（试行）》第九条的规定，**连续旷工十五天以上，山东省能源建筑设计院于2021年2月4日作出的《解除劳动合同的通知》征询了工会的意见，并向**送达了书面的《解除劳动合同的通知》。因此，根据《劳动合同法》第三十九条、四十三条以及四十六条规定，山东省能源建筑设计院严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以依法解除劳动合同并且无需支付经济补偿金和赔偿金。综上所述，济南市历下区人民法院作出的（2021）鲁0102民初9523号、（2021）鲁0102民初9524号劳动合同纠纷案件的判决书认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。

山东省能源建筑设计院向一审法院起诉请求：1.请求依法判令不支付**赔偿金127447.06元；2.本案诉讼费由**承担。

一审法院认定事实：2008年1月1日，**与山东省能源建筑设计院签订书面无固定期限劳动合同一份，约定**从事设计岗位工作。2002年5月13日，山东省能源建筑设计院向山东省能建工程监理有限公司出具的商调函载明，因工作需要拟商调**同志到山东省能源建筑设计院工作，需办调动后续。如同意，请将本人档案、现实表现、身体状况等一并寄我处。山东省能源建筑设计院提交关于**的缴纳养老保险费职工增加表，该表显示，增加时间为“2002年6月4日”，增加原因为“调入”增加月份为“2002年6月”。**提交了1992年5月份的《关于同意成立山东房地产集团公司的批复》，其中载明山东省能源建筑设计院作为紧密层组建山东房地产集团公司。企业法人申请开业登记注册书中载明山东省能源建筑设计院为山东房地产集团公司的分支机构。**提交了山东房地产集团公司2004年9月1日作出的《关于张某等同志任免职的通知》，其中载明向某某同志不再担任山东省能源建筑设计院总经理、法定代表人职务。山东省能源建筑设计院作为山东省能建工程监理有限公司的股东（发起人）之一，认缴出资比例为90%。

**提交的养老保险手册，载明：**参加工作时间为1995年7月，核发时间为1997年10月14日，工作单位为山东房地产集团公司；**庭审中陈述自1995年10月份到山东房地产集团公司工作，实际工作单位为山东省能源建筑设计院。提交的1998年、2001年的济南市企业职工基本养老保险个人账户对账单显示，工作单位为山东房地产集团公司；提交的社会个人权益记录单载明，山东省能源建筑设计院为**缴纳自1995年10月至1997年2月、1998年1月至2010年11月、2011年9月至2021年3月的社会保险费，山东能建建设管理有限公司为**缴纳2010年12月至2011年8月的社会保险费。

**劳动合同终止前十二个月2020年3月至2021年2月份工资分别为：2592.64元、2792.64元、2592.64元、2592.64元、2592.64元、2592.64元、2592.64元、11292.64元、5292.64元、2292.64元、1910元、1910元，合计为41046.4元。**个人负担养老保险部分：2020年3月至2021年1月份每月为345.6元、2021年2月为276.56元，合计为4078.16元；**个人负担医疗保险部分：2020年3月至2021年1月份每月为86.4元、2021年2月为69.14元，合计为1019.54元；**个人负担失业保险部分：2020年3月至2021年1月份每月为12.96元、2021年2月为10.37元，合计为152.93元；根据**与用人单位缴费比例以及每月缴费数额，计算得出**个人负担公积金部分：2020年3月至2021年1月份每月为302.4元、2021年2月为241.99元，合计为3568.39元。综上，**劳动合同解除前十二个月平均应发工资合计为49865.42元（41046.4元﹢4078.16元﹢1019.54元﹢152.93元﹢3568.39元），平均月工资为4155.45元（49865.42元÷12）。

2019年11月27日，**因左小腿外伤后疼痛、出血3.5小时到山东省武警总队医院治疗，入院诊断为：1.左小腿开放性外伤；2.肌肉损伤；3.神经损伤；4.高血压病。诊疗经过：入院后积极完善入院检查，排除手术禁忌症，急症在局麻下行左小腿清创、肌肉神经探查修复术，手术顺利，术后石膏外固定，应用抗生素药物预防感染、活血化瘀药物、止痛药物等治疗，伤处定期清洁换药，预防感染。出院诊断：1.左小腿开放性外伤；2.肌肉损伤；3.神经损伤；4.高血压病。2019年12月4日出院。**提交的2019年12月27日门诊病历显示，建议休息两周；2020年1月11日门诊病历显示建议休息两周。山东省立医院2020年2月21日至2021年2月26日在该院的有关门诊病历，有关于建议休息的记载;其中2021年1月8日的门诊病历记载建议休息一月、2021年2月26日的门诊病历记载建议休息一周。

2020年12月31日，**收到手机短信，内容为：按照《山东省能源建筑设计院考勤及职工休假管理规定》您已连续旷工十多天了，请您按照《山东省能源建筑设计院考勤及职工休假管理规定》办理有关手续，设计院2020年12月31日。2021年1月11日，**收到手机短信，内容为：**，再次通知，您已严重违反《山东省能源建筑设计院考勤及职工休假管理规定》，拒不执行2020年12月7日设计院的会议决定，您已连续二十多天旷工了，请您按照《山东省能源建筑设计院考勤及职工休假管理规定》严格执行，请您认真学习管理规定第三章第九、第十、第十一条及第四章，否则后果自负。如果您有向组织反映的情况及建议，请按照程序通过正常渠道进行，设计院2021年1月11日。2021年2月4日，**收到手机短信，内容为：**，你已严重违反《山东省能源建筑设计院考勤及职工休假管理规定》第三章第九条（四）旷工：连续旷工十五天或年度累计旷工三十天给予除名处理。自即日起限你三十天之内到单位办理解除劳动合同手续，逾期后果自负，山东省能源建筑设计院2021年2月4日。2021年2月6日，**收到手机短信，内容为一份盖有山东省能源建筑设计院公章的解除劳动合同的通知，该通知内容与2021年2月4日短信内容相同。2021年3月1日，**到山东省能源建筑设计院交假条时，山东省能源建筑设计院工作人员将书面解除劳动合同通知给**。

山东省能源建筑设计院提交的2021年2月4日向工会作出的《通知》载明：**因严重违反《山东省能源建筑设计院考勤及职工休假管理规定（试行）》第三章第九条（四）旷工：连续旷工十五天或年度累计旷工三十天给予除名处理。本单位于2021年2月4日向**发出《解除劳动合同的通知》，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条的规定，现将相关事项通知工会。

《山东省能源建筑设计院考勤及职工休假管理规定（试行）》第九条第四项关于旷工中规定，连续旷工十五天或年度累计旷工三十天给予除名处理。第十条第二项病假规定，职工因病不能上班，应请病假；1.病假须提供二甲以上级别医疗机构出具的入院及出院证明、医疗诊断报告和医生根据病情出具的建议休息证明，经部门负责人批准后方可休假，否则按旷工处理。采取不正当手段，涂改、骗取、伪造病假证明的按旷工处理；2.职工休病假应严格执行国家《职工患病或非因工负伤医疗期规定》，医疗期满按《劳动法》及国家有关规定执行。

山东省能源建筑设计院提交的2020年5月29日职工大会签到表、2020年5月29日关于《山东省能源建筑设计院考勤及职工休假管理规定（试行）》的表决意见，载明38人到会、38人表决同意。山东省能源建筑设计院提交的2020年5月29日关于《山东省能源建筑设计院考勤及职工休假管理规定（试行）》表决结果统计、职工大会决议，载明山东省能源建筑设计院于2020年5月29日召开职工大会，应到46人，实到38人。会议审议了《山东省能源建筑设计院考勤及职工休假管理规定（试行）》，经过与会职工的认真讨论，参会人员以38位同意，0位不同意，0位弃权的表决结果通过了《山东省能源建筑设计院考勤及职工休假管理规定（试行）》，该规定经与会人员一致通过。

山东省能源建筑设计院提交的山东省立医院关于MZ-012门诊出具诊断证明、病假证明管理规定的网站截图，载明：四、病假证明的时间要求为急诊患者不超过3天门诊患者不超过7天，门诊特殊病人（如慢病、骨折患者等）可酌情延长，一般不超过1月；病假证明不得补开。五、出具的诊断证明或病假证明必须与病历中记录一致，经审核盖章后方可有效。（一）诊断证明盖章：须持病历及诊断证明到门诊办公室审核盖章；（二）病历证明盖章：须持就诊当日病历及病假证明到门诊办公室审核盖章；（三）严禁不见患者、弄虚作假，违法违规出具人情诊断证明和病假证明，对不按本规定要求出具证明产生不良后果或引发纠纷的，视情节轻重，给予相应处罚，情节严重构成犯罪的，相关人员承担法律责任。

2021年8月13日，山东省卫生健康委员会向山东省能源建筑设计院作出关于对“省立医院不如实开具诊断证明”相关问题的答复，主要内容为：省立医院骨外科副主任医师许某某在门诊接诊患者**时，门诊病历多处填写与实际情况不符，许某某医师出具诊断证明时违反了医院门诊出具诊断证明管理的相关规定，省立医院作出对许某某医生给予通报批评、扣除2021年7月至9月专家门诊绩效处罚的决定，并已执行。

2021年5月10日，申请人**以山东省能源建筑设计院为被申请人向济南市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.确认**与山东省能源建筑设计院之间的劳动合同自2021年3月1日起解除；2.山东省能源建筑设计院向**支付工程奖金7000元；3.山东省能源建筑设计院向**支付违法解除劳动合同的赔偿金204622.2元；4.山东省能源建筑设计院为**出具解除劳动合同证明，办理档案转移手续。该委经审理后，作出济劳人仲案字[2021]第446号仲裁裁决书，裁决如下：一、山东省能源建筑设计院于本裁决生效之日起十五日内向**支付赔偿金127447.06元；二、山东省能源建筑设计院于本裁定生效之日为**出具解除劳动合同证明并办理档案转移手续；三、驳回**的其他仲裁请求。**与山东省能源建筑设计院均不服该裁决，于法定时限内诉来一审法院。

一审法院认为，本案系劳动合同纠纷。2002年5月13日，山东省能源建筑设计院向山东省能建工程监理有限公司出具商调函，由山东省能建工程监理有限公司调入山东省能源建筑设计院工作，自此双方建立劳动关系。山东省能源建筑设计院自2020年12月31日多次向**发送关于旷工、违反《山东省能源建筑设计院考勤及职工休假管理规定》的短信，2021年2月4日向**发送关于解除劳动合同的短信，故双方解除劳动合同的时间应认定为2021年2月4日。

关于赔偿金问题，《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的；《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》的通知（劳部发〔1994〕479号）第三条规定，企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：（一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月。（二）实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月；五年以上十年以下的为九个月；十年以上十五年以下的为十二个月；十五年以上二十年以下的为十八个月；二十年以上的为二十四个月。根据当事人在本案中提交的商调函等证据，能够认定**实际工作年限十年以上，在山东省能源建筑设计院工作十五年以上二十年以下，根据上述法律规定，**的医疗期为十八个月。医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息，而用人单位不得因此解除劳动合同的时限。但是，在劳动合同履行期间，劳动者应当遵守劳动纪律，劳动者严重违反劳动纪律的，即使在医疗期内，用人单位也可以劳动者严重违纪为由解除劳动合同。本案中，根据2020年12月18日的群聊截屏内容以及**提供的2021年3月1日视频光盘，**存在补签2020年12月18日职工请假审批单并且未及时提交复诊病历的情形，**未提交证据证明其请假得到部门负责人的批准。**提交的山东省立医院门（急）诊病历，未加盖医院公章，不符合证据的法定形式，一审法院不予采信。根据山东省能源建筑设计院提交的山东省立医院门诊病员诊断证明，**休息时间截止日为2021年1月10日，2021年1月11日至2021年2月4日，**未按照单位制度规定，及时履行请假手续，累计旷工超过15天。**自2020年12月31日、2021年1月11日、2021年2月4日收到短信提醒，要求其严格执行《山东省能源建筑设计院考勤及职工休假管理规定》，否则后果自负。**未能及时履行请假手续，应当承担不利后果。因此，山东省能源建筑设计院以**请假未经批准，累计旷工超过15天，违反山东省能源建筑设计院制定的《山东省能源建筑设计院考勤及职工休假管理规定（试行）》，与其解除劳动关系，符合法律规定，系合法解除。因此，对于山东省能源建筑设计院的诉讼请求成立，一审法院依法予以支持。

依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：山东省能源建筑设计院不负有向**支付赔偿金的127447.06元的义务。案件受理费减半收取计5元，由**负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。**提供：证据1.山东省立医院门诊部工作人员手写的山东省立医院门诊部电话、山东省立医院门诊电子发票告知单、山东省医疗门诊收费票据、山东省立医院门（急）诊病例，以上证据证明医院工作人员可以接受调查，明确表示山东省立医院门（急）诊病例就是没有章，电子病历就是这样的，**提交的证据是真实的。一审法院以**提交的山东省立医院门（急）诊病例，未加盖医院公章不符合证据法定形式不予采信是没有任何依据的。证据2.加盖有济南劳动人事争议仲裁院立案专用章的山东省立医院门诊病员诊断证明一宗（共8页，14张）、济南市劳动人事争议仲裁院委员会2021年11月29日出具决定书一份（济劳人仲案字2021第446号）、山东省能源建筑设计院二〇二一年春节放假值班表，以上证据能够证明山东省立医院门诊病员诊断证明系山东省能源建筑设计院向济南市劳动人事争议仲裁院提交的，能够证明**自2020年2月21日起至2021年2月26日向山东省能源建筑设计院提交了以上证据，山东省能源建筑设计院已经收到了病员诊断证明，**已经履行了请假的义务。**尚在医疗期内，山东省能源建筑设计院单方面解除劳动合同违反法律规定。山东省能源建筑设计院质证称，对证据1真实性、合法性均有异议。首先，证据1不是单位出具的证明，如是单位出具的证明应当加盖单位公章，并签署具体经办人员的名字。其次，如果是证人证言也没有具体证人的姓名以及身份信息。同时，证人也应出庭作证，接受对方的质证。对证据2真实性无异议，对证明目的有异议。山东省能源建筑设计院在仲裁程序中提交相应的证据，是为了证明**通过山东省立医院开具的一系列诊断证明的内容相互矛盾，山东省能源建筑设计院在一审提交的证据12，已经认定山东省立医院门诊医生许某某没有对**的病情进行核实，多份门诊记录前后矛盾，与实际情况不符，还擅自修改门诊记录，许某某出具诊断证明，违反了医院出具相关诊断证明的规定，并对其进行了相应处罚。该系列诊断证明均是在2021年2月26日之前。值班表**在一审中已提交，并进行了质证，不是新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审认定事实属实，本院予以确认。

本院认为，**主张的违法解除劳动合同赔偿金是否应予支持。根据2021年8月13日，山东省卫生健康委员会向山东省能源建筑设计院作出关于对“省立医院不如实开具诊断证明”相关问题的答复，本案中涉案的山东省立医院许某某医生为**作出的《门诊病员诊断证明》均无法作为认定案件事实的依据，故本案中相应的门诊病历亦无法作为认定事实的依据。因此本院对**相应的调取证据申请不予准许。医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条的规定，劳动者在医疗期内，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。但本案中山东省能源建筑设计院系以**严重违反单位的规定制度与**解除劳动关系，且山东省能源建筑设计院已提交证据证实相应规章制度制定经过民主程序，规章制度内容亦非无合理性及正当性，故一审法院认定山东省能源建筑设计院系合法解除劳动关系，本院予以确认。

综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判员　　尹伊君

二〇二二年三月二十三日

书记员　　徐　睿