某某、黑龙江省三正建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

黑龙江省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）黑民申837号

再审申请人（一审原告、二审上诉人)：**，男，1987年10月8日出生，汉族，陕西步长制药牡丹江办事处员工，住牡丹江市东安区。

委托诉讼代理人：李树敏（**父亲），男，1963年12月31日出生，汉族，个体业主，住牡丹江市东安区。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：黑龙江省三正建筑工程有限公司，住所地绥芬河市南环路119号（环路南侧广播局西3层01）。

法定代表人：匡云祥，该公司经理。

委托诉讼代理人：唐兴权，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：于忠明，黑龙江林川律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：黑龙江民太建筑工程有限责任公司，住所地牡丹江市爱民区东海林街58号。

法定代表人：张彬，该公司总经理。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：匡云祥，男，1967年8月20日出生，汉族，黑龙江省三正建筑工程有限公司经理，住绥芬河市。

委托诉讼代理人：于忠明，黑龙江林川律师事务所律师。

再审申请人**因与被申请人黑龙江省三正建筑工程有限公司（以下简称三正公司）、黑龙江民太建筑工程有限责任公司、匡云祥建设工程施工合同纠纷一案，不服牡丹江市中级人民法院（2019）黑10民终756号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

**申请再审称：1.其与匡云祥签订的《建设工程分包合同》中约定，其承包的是林口中海新城11号楼、12号楼主体和基础的劳务工程、文明施工、工程暂设及现场围档材料装卸等零用工的劳务，不包括楼顶外墙装饰装修等事项，故原审法院认定**未完成施工，中途撤场，**未完工程由施工单位组织其他施工队继续完成，无事实和合同依据，属于违法认定。2.原审采信一名证人所作虚假证言就认定案涉工程未完工，并交由他人施工错误。案涉工程已经完工，**已交付给匡云祥，匡云祥对此亦认可，且匡云祥至今未向**主张过案涉工程存在未完工的情形，因此原审认定**未施工完成全部工程错误。3.一审法院未依其申请调查相关证据，即以其证据不足为由判令其败诉，属故意违法办案。4.根据“谁主张，谁举证”的原则，在三正公司否认欠**工程款情况下，应由三正公司承担举证责任。从生活常识和生活经验上看，如匡云祥不欠其工程款，为什么不到庭说明情况，从这点看原审判决也是错误的。5.一审法院早在数年前即从匡云祥手中购买涉案的中海新城门市作为诉讼服务中心，故一审法院与本案有利害关系，存在应回避而未回避情形，一审程序违法。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第三项、第五项、第六项、第七项规定，申请再审。

本院审查过程中，**申请证人崔某、乔某出庭作证。证人崔某出庭称，其与**合伙施工案涉12号楼工程，工程已全部完工，匡云祥未给付全部工程款。证人乔某出庭作证称，其为案涉12号楼工程的工人，因匡云祥未给付**工程款，所以**也没有给付其工资。三正公司、匡云祥质证认为，证人崔某与**存在利害关系，证言内容具有倾向性。在询问证人过程中，崔某称其一审曾出庭作证，但其实际未出庭作证，该证人证言不属于新证据，不应采信。证人乔某仅为施工工人，与**父亲有利害关系，证言内容为主观臆断，无法证明**的主张。本院认证认为，证人崔某与**存在利害关系，在仅有其证人证言而无其他证据予以佐证的情况下，无法证明**已按合同约定完成全部工程，故本院对崔某的证人证言不予采信。证人乔某为案涉工程的施工工人，不负责工程的结算，仅依据**欠付其工资，无法认定匡云祥欠付**工程款，故本院对该证人证言亦不予采信。

本院经审查认为，本案争议焦点为**是否按《建设工程分包合同》的约定，完成了全部的工程。**起诉主张三正公司、匡云祥拖欠其工程款35万元，要求三正公司、匡云祥给付其欠付的工程款。三正公司、匡云祥辩称**未按合同约定完成案涉工程的屋面、二次结构、一层地面、阳台栏板、楼外散水坡的施工，上述未完工程由案外人王某施工完成，工程款为35万元，**已完工程的工程款已给付完毕。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”及第九十一条“人民法院应当依照下列原则确定举证责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”的规定，**应对已完成案涉建设施工合同约定的全部工程及三正公司、匡云祥欠付其工程款的事实承担举证责任。本院审查过程中，**对三正公司提出的未完工程项目属于其施工范围无异议，但认为该部分工程已施工完毕。**为证明其主张仅提供了证人崔某、乔某的证人证言，但上述证人证言无法证明**已完成案涉全部工程。且三正公司、匡云祥举示的监理公司证明与证人王某的证言足以反驳**已完成案涉全部工程的主张。故原审认定**未完成合同约定的全部工程并无不当。

关于一审法院是否未依**申请调取证据问题。经查，**在一审过程中，未提交书面的调取证据申请书，庭审笔录中亦没有其申请调取证据的记载，故**关于一审法院未按其申请调取相关证据的再审申请理由不能成立。

关于一审是否存在程序违法问题。一审法院审理过程中，**以一审法院在匡云祥处购买门市楼作为诉讼服务中心、一审法院与匡云祥存在利害关系为由，申请一审法院集体回避。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四十三条规定：“审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权申请其回避：（一）是本案当事人或者当事人近亲属的；（二）本人或者其近亲属与本案有利害关系的；（三）担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人、翻译人员的；（四）是本案诉讼代理人近亲属的；（五）本人或者其近亲属持有本案非上市公司当事人的股份或者股权的；（六）与本案当事人或者诉讼代理人有其他利害关系，可能影响公正审理的。”**未举示证据证明一审法院相关人员存在上述法律规定的应当回避的情形，故**关于一审法院应回避而未回避、一审程序违法的再审请求亦不能立。

综上所述，**的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回**的再审申请。

审判长　　张宏宇

审判员　　冯　涛

审判员　　李雪松

二〇二〇年六月十八日

书记员　　余　博