广安交通投资建设开发集团有限责任公司、某某等劳动争议民事一审民事判决书

四川省广安市广安区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川1602民初4823号

原告：广安交通投资建设开发集团有限责任公司，住所地四川省广安市广安区迎宾大道299号1幢12-15楼，统一社会信用代码915116005582121171。

法定代表人：杨毅，董事长。

委托诉讼代理人：许江，四川爱众律师事务所律师，一般授权。

被告：**，男，生于1972年4月25日，汉族，住四川省广安市广安区。

委托诉讼代理人：何利，四川则昂律师事务所律师，特别授权。

委托诉讼代理人：伍琳，四川则昂律师事务所实习律师，特别授权。

被告：广安广职实业发展有限公司（曾用名四川乐学教育科技有限公司），住所地四川省广安市广安区枣山物流商贸园区桃园路38号创新创业服务中心11楼1106，统一社会信用代码91511600MA62B2LB9E。

法定代表人：陈郁岚,执行董事。

委托诉讼代理人：黎伟，男，生于1986年1月16日，汉族，住四川省广安市广安区，系该公司员工。

原告广安交通投资建设开发集团有限责任公司（以下简称广安交投集团）与被告**、广安广职实业发展有限公司（以下简称广职实业公司）劳动争议纠纷一案，原告广安交投集团不服广安市劳动人事争议仲裁委员会的仲裁裁决向本院提起诉讼，本院于2021年6月24日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告广安交投集团的委托诉讼代理人许江，被告**的委托诉讼代理人何利、被告广职实业公司的委托诉讼代理人黎伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告广安交投集团诉讼请求：1.判决原告不向被告**支付违法解除劳动合同赔偿金50518.26元；2.原告不向被告**支付2014年10月15日至2021年1月的加班费172237.88元；3.原告不向被告**支付应休未休年休假工资2680.05元；4.案件受理费由被告承担。

事实和理由：其一，根据被告**提供的银行流水显示，原告所属国道210邻水项目部向被告**支付了2015年4月至2015年12月9个月、2016年3月至2017年6月16个月的劳务费，足以证明双方建立的是劳务关系而非劳动关系，原告不应当向**支付该时段的经济补偿金。该项请求仲裁时效一年，**于2021年5月6日才向仲裁委员会申请仲裁，远远超过一年仲裁时效；其二，根据**提供的银行流水显示，原告所属前枣路项目部向**支付了2017年12月至2019年10月共23个月的工资，足以证明双方建立了劳动关系，而该时段的经济补偿金超过了一年仲裁时效；其三，根据**提供的银行流水显示，广职实业公司向**支付了2019年11月至2021年1月15个月工资。2019年11月1日原告与广职实业公司签订《劳务派遣协议》，2019年11月4日**与广职实业公司签订劳动合同，双方建立劳动关系，并自2019年11月4日起由广职实业公司派遣到原告前枣路项目部工作，自2019年11月4日起**与广职实业公司建立了劳动关系，原告只是用工单位。由于**的违纪违规行为及原告工作需要，原告根据《劳务派遣协议》约定，自2021年2月3日起将**退回广职实业公司，其法律后果应当由**、广职实业公司承担。其四，不管是原告与**建立劳动关系期间，还是原告对**劳务派遣用工期间，**均没有加班的事实，不存在支付加班费。其五，原告作为用工单位，对派遣员工不负有年休假工资支付义务，不应当向**支付应休未休年休假工资。仲裁裁决认定事实错误，法律适用不当，要求支持原告的诉讼请求。审理过程中，原告放弃加班费请求。

被告**辩称，仲裁裁决清楚，适用法律正确，应予维持。主要理由：**与原告建立了劳动关系。2014年10月至2021年2月，**受聘一直在原告所涉项目从事安全员工作，与原告的劳动关系已于2014年10月建立。虽然2015年4月11日至2017年9月26日期间原告单方以劳务费名义发工资，从2018年1月12日起原告作为实际用工单位以广职实业公司的名义向**发工资，但原告与广职实业公司的劳务派遣协议于2019年11月3日才签订，**与广职实业公司签订的劳动合同未约定用工时间等内容，协议无效；根据规定，仲裁时效应该自劳动关系终止后一年内申请，本案在仲裁时效内。即使**与原告之间不存在劳动关系，合并计算工作年限也应该得到支持。

被告广职实业公司辩称，仲裁裁决正确，驳回原告对广职实业公司的诉讼请求。

经审理查明：**在广安交投集团所属国道210邻水项目从事安全员工作（其中部分时间段同时从事施工员工作）。从2015年5月12日起，广安交投集团开始向**转账支付工资，其中2015年5月12日起至2017年9月27日转账时备注为“劳务费”，其后至2019年11月28日期间，转账时摘要为“工资”。2020年1月10日至2021年2月10日，由广职实业公司向**支付工资。**工作岗位一直未变，仍在广安交投集团所属项目从事安全员工作。工作期间，**未休带薪年休假。

2018年12月4日，**与广安交投集团广安市前锋（货运站）至枣山（操场坝）干线公路工程项目经理部（以下简称前枣路项目部）签订《临时用工协议书（管理人员）》，约定**根据前枣路项目部安排从事工程施工工作，合同期限2018年12月4日至2019年11月3日。2019年11月1日，广安交投集团所属工程项目管理分公司与四川乐学教育科技有限公司签订《劳务派遣协议》，约定通过劳务派遣方式按广安交投集团所属工程项目管理分公司需求派出劳务人员，但未约定派遣岗位和人员数量。2019年11月4日，**与四川乐学教育科技有限公司签订《劳动合同书》，约定劳动合同期限为“以完成一定工作任务为期限的劳动合同。自2019年11月4日起至工作任务完成时即行止”。该合同未明确劳务派遣期限和工作岗位等情况。

同时查明，2019年1月23日，**所在施工现场发生一起民工意外病亡事故。2021年2月19日，广安交投集团作出《关于对前锋货运站至枣山操场坝干线公路工程项目“1.23”民工意外病亡事故处理情况的通报》，认定该起事故系临时务工人员因疾病突发和项目部临时用工管理不完全到位所致，通报将**列为前枣路现场施工安全管理人员，负责事发段现场劳务用工监督管理工作，对事故负直接监管责任，并对**作出退回劳务公司、按合同约定追偿事故责任损失的处理。2021年2月3日起，**未再到广安交投集团上班，**工资发放到2021年1月。

2021年5月6日，**向广安市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求广安交投集团、广职实业公司支付违法解除劳动合同赔偿金50518.26元、支付加班工资172237.88元、支付未休年休假工资2680.05元，该委于同年6月10日作出仲裁裁决：广安交投集团向**支付违法解除劳动合同赔偿金50518.26元、未休年休假工资报酬差额1786元；驳回**其他仲裁请求，广安交投集团不服向本院提起诉讼。

另查明，**离职前12个月月平均工资3970.66元，**仲裁时主张月工资标准3886.02元。

再查明，2020年9月2日，四川乐学教育科技有限公司名称变更为广安广职实业发展有限公司。

认定上述事实的原被告身份证明材料、被告**的工作证、银行流水、《临时用工协议书（管理人员）》《劳务派遣协议》《劳动合同书》、广市劳人仲案〔2021〕03号《仲裁裁决书》及到庭当事人的当庭陈述等证据。

本院认为，根据广安交投集团举示的证据显示，2015年5月至2017年6月期间，广安交投集团所属国道210邻水项目部在向**支付工资，在支付工资时广安交投集团虽然单方备注劳务费，但印证从2015年5月起**在广安交投集团上班，工资由广安交投集团支付，从2015年5月开始**与广安交投集团建立劳动关系。2015年5月至2021年2月解除劳动合同时止，**一直在广安交投集团所属项目从事安全员岗位工作，2015年5月至2019年11月期间的工资由广安交投集团支付。虽然广安交投集团与广职实业公司于2019年11月1日在形式上了签订劳务派遣协议，广安交投集团以劳务派遣方式使用**，但双方签订的《劳务派遣协议》不明确劳动者的工作地点、工作岗位、派遣期限、劳动报酬数额及支付方式等最基本的劳动保障条款，劳务派遣协议无具体执行内容。广安交投集团与广职实业公司签订劳务派遣协议后，虽然**也与广职实业公司签订了劳动合同，但该劳动合同同样无工作地点、工作岗位、派遣期限、劳动报酬数额及支付方式等最基本的劳动保障条款，劳动期限仅以完成一定工作任务为限，但具体完成什么工作无约定。《劳务派遣协议》及《劳动合同》签订后，**仍在原工作岗位上为广安交投集团提供劳动，工资标准及补贴未变，唯一变动的是支付主体从形式上变为广职实业公司。

《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条规定，劳务派遣用工只能在临时性、辅助性或者可替代性的工作岗位上实施，根据《劳务派遣暂行规定》第三条之规定，临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位，辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位，替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期限内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。**的工作职责是广安交投集团所属道路交通建设安全员，其岗位是道路交通建设项目必设、常设岗位，岗位性质不符合劳务派遣用工条件。广安交投集团的行为实质上是在变相损害劳动者的利益，滥用劳务派遣以期达到逃避应承担的用工主体责任，广安交投集团与广职实业公司对**采用劳务派遣用工的行为违反《中华人民共和国劳动合同法》及《劳务派遣暂行规定》关于劳务派遣的规定，对**的劳务派遣行为无效，该期限内**与广安交投集团建立了劳动关系。

根据**作为安全员签订的《广安交投集团广安市前锋（货运站）至枣山（操场坝）干线公路工程项目经理部安全员安全生产责任书》约定，年度内发生安全事故，不能完成本责任书的各项考核指标，项目部按安全生产奖惩制度有关规定，对责任人给予警告和经济处罚，发生重大事故，实行安全否决，其中并未规定安全员负有对招用员工进行审查或监管的职责，广安交投集团以**应对前枣路项目“1.23”民工意外病亡事故负直接监管责任，并作出退回劳务公司变相解除**劳动关系缺乏事实依据。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，广安交投集团解除与**的劳动关系，不符合用人单位单方解除劳动合同的情形，故广安交投集团的行为构成违法解除劳动合同。因**与广安交投集团的劳动关系事实上已经解除，**未要求继续履行劳动合同，广安交投集团应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、八十七条规定向**支付经济补偿金。**2015年5月入职至2021年1月解除劳动合同，工作年限5年零9个月，经济补偿金按6个月计算，经济补偿金数额46632.24元（3886.02元×6个月×2）。

根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起算”之规定，**于2021年1月底2月初被通知劳动合同解除，仲裁时效应自被违法解除劳动合同之日起算，2021年5月6日**申请劳动争议仲裁，其主张权利的时间在仲裁时效内，广安交投集团主张本案已过仲裁时效的理由不成立，本院不予支持。

**在广安交投集团工作多年，有权享受带薪年休假，广安交投集团主张已安排**休年休假，但未提供证据加以证明，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条之规定，**主张5天应休未休年休假予以支持，应休未休年休假报酬数额1786元（5天×200%）。

据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：

一、原告广安交通投资建设开发集团有限责任公司向被告**支付违法解除劳动合同经济补偿金46632.24元；

二、原告广安交通投资建设开发集团有限责任公司向被告**支付应休未休年休假工资报酬差额1786元；

三、驳回原告广安交通投资建设开发集团有限责任公司其他诉讼请求。

上述款项，限义务人在本判决生效后十日内付清，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条、第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向本院申请执行。

案件受理费10元，由原告广安交通投资建设开发集团有限责任公司负担，并直接向广安市广安区人民法院交纳。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或四川省广安市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出上诉状副本，上诉于四川省广安市中级人民法院。同时依法预交上诉案件诉讼费，逾期未预交又不提出缓交申请的，依法按自动撤回上诉处理。

本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审　判　长　　杨　芹

人民陪审员　　青海燕

人民陪审员　　陶用军

二〇二一年八月二十七日

书　记　员　　林雪兰

附相关法律条文：

《中华人民共和国劳动法》

第四十五条国家实行带薪年休假制度。

劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。

《中华人民共和国劳动合同法》

第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。

第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

《企业职工带薪年休假实施办法》

第三条职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。

第十条第一款用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。

第十一条第一款计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。

《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》

第二十七条第一款劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条第一款当事人对自己的主张，有责任提供证据。