江西华筑建设工程有限公司与某某企业承包经营合同纠纷一审民事判决书

江西省庐山市人民法院

民 事 判 决 书

（2019）赣0483民初1234号

原告：江西华筑建设工程有限公司，住所地江西省九江市浔阳区滨江路**区（龙祥花园）****，统一社会信用代码91360403309122065G。

法定代表人：刘青，该公司总经理。

委托诉讼代理人：吴黄平，江西经炜律师事务所律师，代理权限为一般代理。

被告：***，女。

委托诉讼代理人：黄水林，德安县城镇法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。

原告江西华筑建设工程有限公司（以下简称华筑公司）与被告***企业承包经营合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，于2019年8月5日进行公开开庭审理。原告的委托诉讼代理人吴黄平、被告***及其委托诉讼代理人黄水林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告给付原告71953元，并以此为基数从起诉之日起按月利率2%计算利息至付清之日止。2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2015年9月18日，原告与被告签订《内部承包经营协议》，约定原告将吉安地区业务经营权承包给被告，并设立吉安地区办事处，被告是办事处负责人；办事处独立核算、自负盈亏；承包期间因被告原因造成原告或吉安办事处的债权、债务关系均由被告承担；承包期限从2015年9月18日至2016年9月18日止。2015年11月左右，吉安市新干县新出险小型病险水库除险加固工程一标段在被告的运作下顺利承接。2019年5月10日，新干县水利局约谈原告，经核实，被告承接的水库工程拖欠农民工工资71953元，新干县水利局要求原告按时支付该笔款项，否则对原告进行处罚。依据合同约定，本着公平原则，该笔费用应由被告支付。原告多次与被告协商未果，特诉至法院。

被告辩称：1、原告起诉不属实。《内部承包经营协议》约定吉安地区业务经营权承包给被告，但被告只负责原告在吉安地区承接水利施工业务，属原告在吉安地区的业务员。被告未在吉安地区设立办事处，未设立独立账户，不存在债权债务。2015年11月，被告为原告承接了吉安市新干县中陵、瓦城水库除险加固工程一标段工程，由原告与发包方签订施工合同，再由原告与实际施工承包人甘成如、甘新如签订内部承包合同。该工程施工单位是原告，实际施工承包人是甘成如、甘新如，被告只负责承接业务，按惯例收取一定比例的劳务费。该工程所需农民工全部由甘成如和甘新如雇请，拖欠农民工工资是甘成如和甘新如，农民工工资应该由原告和实际施工承包人甘成如、甘新如支付，与被告无关。2、原、被告签订的《内部承包经营协议》属无效合同。被告是建造师，不具备个人建筑施工资质。原被告约定将原告在吉安地区业务经营权承包给被告，被告在原告的资质范围和经营范围内开展承包建筑施工、招投标等业务，并享受该范围内的经营权。该协议违反了《中华人民共和国合同法》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，属无效合同。3、原告将第一笔工程款转给被告后，被告扣除劳务费，再分两次将余款转给实际施工人甘成如和甘新如，此后该工程的全部工程款及质保金均由发包方转入原告账户，原告没有扣除农民工保证金，直接将工程款及质保金付给实际施工承包人，因而造成实际施工承包人拖欠农民工工资的情况发生，原告负有不可推卸的责任。雇请民工是实际施工承包人甘成如和甘新如，与被告无任何关系。是否欠民工工资和欠多少民工工资，被告不清楚，原告没有找过被告进行工程结算，也没有告知欠民工工资。综上，请依法驳回原告的诉讼请求。

原告为了证明自己的主张，举证如下：

原告的营业执照（副本）、法定代表人身份证明书、法定代表人身份证、被告身份证复印件各1份，拟证明原、被告主体适格。

《承包经营协议（内部）》原件1份，拟证明原告将吉安地区业务经营权承包给被告，并设立办事处，被告是办事处负责人，办事处独立核算、自负盈亏，承包期间因被告原因造成原告或吉安办事处的债权、债务由被告承担。

《民工工资款的请求》、新干县水利局《关于拖欠农民工工资有关情况进行约谈的通知》、《约谈记录》、实际施工人甘新如关于民工傅小平人工费结算证明、傅东华的领条、陈志强的领条、中国建设银行网上银行转账汇款电子回单各1份，拟证明被告承接水库除险加固工程拖欠傅东华劳务工资21900元，拖欠陈志强50000元，新干县水利局要求原告按时支付款项，否则对原告进行处罚，原告已经支付傅东华21900元。

被告质证意见：证据1的营业执照、被告的身份证无异议，但原告的法定代表人于2019年7月24日已经变更为许正茂。证据2的真实性无异议，证明目的有异议。虽然是承包经营协议，但实际上是原告委托被告承接吉安地区的水利工程施工业务，被告不施工，被告在吉安地区没有设立办事处，没有独立账户，更不存在办事处的债权债务。证据3中《民工工资款的请求》系复印件，真实性有异议，也反证了实际施工人是甘新如和甘成如。约谈通知与被告无关。约谈记录与民工工资款的请求中载明的农民工工资金额不一致，领条不能反映是原告垫付，没有被告的签字，即便是原告垫付，民工已出具领条，约谈时也已付清，因此约谈记录的真实性有异议。转款给傅东华21900元与本案没有关联，先出具领条经过一年多后再付款不符合常理。该组证据不能证明原告垫付了农民工工资，原告没有权利追偿。

原告补充意见：2019年5月6日民工向新干县水利局提出工资款的书面请求，5月10日新干县水利局约谈原告副经理夏树波，形成约谈记录。水利局在约谈之前要求2名民工先写好领条保存在水利局，领条签署时间是2018年5月2日，实际应该是2019年5月2日。原告为了起诉在水利局复印该领条。陈志强领条上载明领款金额是60000元，背面记载已支付10000元，因此诉请支付陈志强工资为50000元。

被告为了证明自己的主张，举证如下：

《协议书》1份，拟证明孙金平以原告名义中标后，与甘成如签订协议，将案涉两个水库除险加固工程承包给甘成如施工，甘新如是甘成如弟弟，是原告委派的施工现场管理人。实际施工承包人是甘成如，原告与甘成如之间有施工承包内部协议。

中国建设银行个人活期账户交易明细1份，拟证明发包方将第一笔工程款140多万元转给原告，原告扣除1%的农民工工资保证金14800元和建造师押证费10000元及税款后，将余款转给被告，被告收取合同总价款4%的劳务费151000元后，又将余款1304200元分两次转给实际施工承包人甘新如。此后，原告再没有将工程款转给被告。

原告质证意见：证据1与本案没有关系，即便真实，与本案也属不同法律关系。证据2的真实性、合法性无异议，关联性待核实。甘成如是通过被告承接案涉工程，被告自认因吉安地区经营权已获利151000元。

经审理查明，原告华筑公司系自然人投资或控股的有限责任公司，于2014年10月13日经九江市浔阳区市场监督管理局登记成立，经营范围包括房屋建筑工程、水利水电工程、市政公用工程等。2015年9月18日，原告华筑公司作为甲方，被告***作为乙方，双方签订一份《承包经营协议（内部）》，协议第一条约定：甲方自愿将吉安地区业务经营权承包给乙方。承包期间，乙方可以在甲方的资质范围和经营范围内以甲方的名义在吉安地区范围内开展承包建筑工程施工、招投标等业务，并享受该范围的经营权。承包期间，甲方在吉安地区设办事处，***为办事处负责人，负责承包吉安地区办事处。协议第二条约定：承包期间，吉安地区办事处独立核算，自负盈亏。办事处办理相关建委、交易中心、工商注册手续。为公场所租赁、办公设施置办、办公及招投标等业务费用和一切应交国家相关部门税费等均由乙方承担。甲方依据吉安建设行政主管部门登记注册的要求配备相关的公司证件和建造师资料。如因实际需要乙方需甲方派遣出场的建造师及相关人员，乙方负责其所有费用（出场费、差旅费、住宿费、工资等）。原则上，乙方应积极培训相关人员，充实自身队伍。承包期间吉安办事处的管理人员及临时用工等，由乙方负责支付其工资、社保等一切费用。承包期间因乙方原因，造成甲方或吉安办事处的债权、债务关系均由乙方承担。协议第三条约定：承包期限为1年，自2015年9月18日起至2016年9月18日止。乙方在协议签订日须向甲方缴纳承包1年经营管理费人民币100000元整。乙方在公司资质范围内允许中标一个工程，如中第二个工程，乙方需向甲方上交管理费1.5%。承包期间，涉及水库项目乙方可参与，但不得中标。协议第四条约定：乙方需要甲方有关的营业执照、法人代表证、安全生产许可证、资质证书、人员证件和公司相关资料时，甲方应当提供，作为乙方承包建筑工程和工程招投标之用。协议第五条约定：承包期间，乙方以甲方资质在吉安地区的承包建筑工程、投标业务，必须依法进行，对承包的建筑工程，乙方必须接受甲方的检查监督，服从甲方管理，遵守甲方的有关管理制度和规定，甲方与建设单位签订的工程施工合同中属于乙方的责任在本合同中亦属于乙方负责，乙方必须无条件履行。在施工过程中，乙方必须保证工程质量，保证建筑材料质量，并做好施工安全管理工作。要督促施工队为施工人员及临时工购买相关保险，如乙方因违规违章操作等原因造成现场伤亡事故工程质量事故，乙方要及时妥善处理，及时报告甲方，并完全承担相应的事故赔偿责任。协议第六条约定：承包期间，乙方必须遵守总公司的规章制度并依法开展业务。必须服从甲方的管理和监督，接受甲方对工程质量、施工安全、工程招投标的监督和指导。乙方必须管理好施工队，教育督促施工队安全施工，文明施工，……。协议第七条约定：甲方必须提供乙方承包工程和工程招投标所需要的证件，并协助乙方办理吉安办事处在吉安注册登记手续。承包期间，乙方必须配合甲方对乙方承包工程的施工质量、施工安全、文明施工、工程招投标等进行监督。乙方承包工程所有款项必须进入甲方（总公司）银行账户，再由甲方及时转到乙方的银行账户。协议第八条约定：乙方在承包经营期间甲方提供一套财务印鉴及开展生产业务的各种证件。乙方必须提供一套印鉴及各种开展业务的批复文件报总公司备案。在外地设立账户，必须征得甲方同意……。协议第九条约定：承包期间，甲方不得擅自终止协议，否则必须赔偿因此造成乙方的损失，乙方不得中途放弃承包……。协议第十条约定：承包期间，乙方必须做好未完工程的监管工作，如在后续期间，因工程出现质量事故、安全事故、拖欠工资、拖欠建筑材料款等问题，均由乙方负责。协议第十二条约定：承包期满后，仍未竣工结算的工程，乙方应当督促其施工队抓紧施工，其竣工验收、结算等仍可以甲方的名义进行，乙方必须做好后续工程的安全、质量管理工作，工程竣工验收结算后，不能拖欠施工人员工资和材料款。协议第十三条约定：承包期满后，乙方在吉安地区办事处的名义所欠的债务由乙方负责，若引起民事诉讼，法院判决甲方承担，甲方可以依数向乙方及其施工队追偿连带赔偿责任，乙方及其施工队必须连带赔偿给甲方。在承包期间或者工程延续期间吉安地区办事处的一切债权债务归乙方所有。协议还对双方其他权利义务进行了约定。原告在甲方处加盖公司印章和法定代表人印章，被告在乙方承包人处签名。协议签订后，被告向原告交纳承包经营管理费100000元。

2015年11月，通过被告运作，新干县中陵水库、瓦城水库除险加固工程由案外人孙金华以原告资质中标。2016年1月20日，孙金华与甘成如签订《协议书》，孙金华将中陵、瓦城水库除险加固工程转给甘成如施工，所有工程上的进出开支由甘成如承担。甘成如承接工程后，委派其弟弟甘新如负责管理施工现场，甘成如、甘新如雇请傅小平、傅东华、陈志强等民工进行施工。被告收到原告转来发包方支付的第一笔工程款后，扣除151000元，并于2016年2月5日和2016年2月6日分别将100万元和304200元的工程款转给甘新如。此后，原告未再将工程款转给被告。

2018年2月11日，甘新如出具一份关于傅小平人工费结算证明，证明欠瓦城水库和中陵水库民工人工费61953元。2018年5月2日，傅东华出具一份领条，载明“今领到中陵水库浇水泥路面劳务工资款计币贰万壹仟玖佰元整（21900元）”，并载明傅东华的身份证号及银行账号。同日，陈志强出具一份领条，载明“今领到新干县中陵水库射水造墙机机械费陆万元整（60000元）”，并载明陈志强的身份证及银行账号，领条背面载明“已付10000元，还差50000元”。2019年5月6日，傅小平牵头与傅东华等民工共同向新干县水利局提交一份《民工工资款的请求》，其中载明瓦城水库和中陵水库项目共计民工人工费71953元，已预支生活费10000元，2018年6月1日华筑公司转账40000元，余款21953元一直拖欠未到账，恳请水利局有关领导追回余下的民工工资款。2019年5月10日，新干县水利局向原告华筑公司发出一份《关于拖欠农民工工资有关情况进行约谈的通知》。2019年5月10日，新干县水利局约谈施工单位华筑公司有关领导并形成一份《约谈记录》，载明“中陵水库、瓦城水库除险加固工程于2015年至2016年实施，施工单位为华筑公司，经核实，施工单位至今仍拖欠农民工工资约7.2万元，通过约谈达成如下意见：1、拖欠农民工工资共71853元，分二部分，第一部分修路劳务工资21953元；第二部分射水造墙劳务工资50000元；2、支付进度，第一笔费用21953元在半个月内即2019年5月25日前支付到位；第二笔费用50000元在中秋节前即2019年9月13日前支付到位；3、如果施工单位华筑公司未能按上述要求支付农民工工资，我局将对施工单位进行处罚（记不良记录，并报省水利厅）”。2019年6月3日，原告华筑公司通过熊梅英个人账户向傅东华转款21900元。原、被告双方因民工工资问题协商未果，原告于2019年7月12日向本院提起诉讼。

本院认为，原告华筑公司与被告***签订的《承包经营协议》约定被告***在原告的资质范围和经营范围内以原告的名义在吉安地区承包经营建筑工程施工、招投标等业务，独立核算，自负盈亏，承担一切债权债务。为控制经营风险，原告派遣建造师及相关人员，提供财务印鉴及开展业务的各种证件，对承接工程项目的安全、质量及财务加强监督管理，此种经营模式有别于单纯借用资质，在人财物方面与挂靠企业完全脱离的挂靠经营行为。原告华筑公司与被告***之间应属企业内部承包经营合同关系，案由应定为企业承包经营合同纠纷。原、被告签订的《承包经营协议》系双方真实意思的表示，合法有效，双方均应依约全面履行。

原告在本案中诉请的款项，均属被告***承包经营期间产生的民工工资，因协议明确约定被告承担承包经营期间产生的债务，若引起民事诉讼，原告有权要求被告赔偿，双方采用的是缴纳固定或一定比例承包费后的自主经营模式，故原告因垫付民工工资造成的损失，有权请求被告赔偿。但原告请求赔偿的款项，应以原告实际支付金额为准。虽然民工领条在原告实际付款前一年多已预先出具，原告代理人对此解释牵强，但原告提交的汇款凭证、实际施工承包人的证明、新干县水利局的约谈记录等证据相互印证，可以认定原告实际代付民工工资21900元。对于超出实际支付的部分，不予支持。协议明确约定被告承包工程的所有款项必须进入原告银行账户，再由原告及时转到被告的银行账户，而原告仅将发包方支付的第一笔工程款转给被告，其自身存在明显的违约行为,应承担相应的违约责任。原告未将全部工程款转给被告，导致被告无法控制工程款项，是造成本案实际承包施工人拖欠民工工资的一个重要原因，本院酌定原告自行负担实际支付款项的50%计10950元。

关于被告辩称原告应向实际施工承包人主张权利的问题。虽然民工工资的支付主体本应为案涉工程的实际施工承包人，但双方协议明确约定被告承包经营期间所欠债务，原告可以向被告及其施工队追偿，并要求承担连带赔偿责任，协议并未约定原告向被告和施工队追偿的主次责任及先后顺序，因此，原告有权选择向被告主张权利。原告关于利息的诉请，于法无据，不予支持。

综上，原告的诉讼请求部分成立，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：

被告***于本判决生效之日起十日内支付原告江西华筑建设工程有限公司垫付款10950元。

驳回原告江西华筑建设工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案件受理费1599元，原告江西华筑建设工程有限公司和被告***各负担799.5元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内递交上诉状，并按对方当事人人数提供副本，上诉于九江市中级人民法院。如双方当事人均未在法定期间内提起上诉，本判决即发生法律效力，一方当事人拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，申请执行的期间为二年。

审判员　　吴水林

二〇一九年九月十九日

书记员　　郭紫娟