某某、中钢集团武汉安全环保研究院有限公司劳动争议二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院 民事判决书 （2018）鄂01民终6222号 上诉人（原审原告）：***，男，1966年6月12日出生，汉族，住武汉市青山区。 委托诉讼代理人：***，湖北法辉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，湖北法辉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中钢集团武汉安全环保研究院有限公司，住所地武汉市青山区和平大道1244号。 法定代表人：***，该公司院长。 委托诉讼代理人：***，湖北多能律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，湖北多能律师事务所律师。 上诉人***与被上诉人中钢集团武汉安全环保研究院有限公司（以下简称中钢武汉安环院）劳动争议一案，不服湖北省武汉市青山区人民法院（2017）鄂0107民初2673号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月3日立案后，依法组成合议庭于2018年8月16日公开开庭对本案进行了审理，上诉人***及其委托诉讼代理人***、***，被上诉人中钢武汉安环院的委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 ***上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判支持***的一审全部诉讼请求。事实及理由：一、一审法院认定***与中钢武汉安环院劳动关系处于中止状态，没有事实和法律依据，属于错误认定，***与中钢武汉安环院的劳动关系无论在法律层面上还是在事实状态上都未中止，仍在继续履行。1.***与中钢武汉安环院劳动关系的状态，并不符合劳动关系中止应由劳资双方协商一致，签订书面协议的法定条件。2.从事实状态上看，***是中钢武汉安环院的业务人员，负责项目投标，在中标后担任项目经理负责项目运作工作，双方一直在履行劳动合同。3.不能因为***与他人合作投资设立公司，就否定***与中钢武汉安环院的劳动关系仍在继续履行。中钢武汉安环院与***的公司也存在业务合作关系，可见中钢武汉安环院对其设立公司也是知情并认可的。二、一审法院没有按照劳动争议案件举证责任倒置的原则，分配举证责任，而是单方面加重劳动者的举证责任，让劳动者承担举证不利的后果。1.***主张中钢武汉安环院扣发的2009年5月以前的绩效工资和韶钢污泥处理站项目经营费及项目管理费、大冶铜板项目经营费属于劳动报酬，根据劳动争议司法解释一第十三条的规定，用人单位应负举证责任。但一审法院仅以中钢武汉安环院没有保存2009年工资支付记录的义务，就将举证责任强加在***身上，违反法律规定。2.员工的工资支付记录也属于会计档案，根据财政部发布的《会计档案管理办法》会计档案应保存30年，中钢武汉安环院不提供2009年以前的工资支付记录，属违法逃避举证责任的行为。一审过程中***曾经申请法院到中钢武汉安环院调查，但一审法院没有依法履行法定职责。3.根据《武汉华安设计工程责任公司员工手册》的规定，项目负责人可以提取项目标的额3%的经营费以及1.2%的管理费，上述费用属于固定提成。既然一审判决书中已经认定了韶钢污泥处理站项目和大冶铜板项目的真实性，而***作为这两个项目的负责人当然有权主张上述项目的经营费和管理费。 中钢武汉安环院答辩认为，一审判决认定事实清楚,证据充分,***的上诉请求没有事实及法律依据,应予维持。 ***一审起诉请求：1.撤销武劳人仲字[2017]第389号仲裁裁决书；2.判令中钢武汉安环院支付***未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额91,300元（8,300元×11个月）；3.判令中钢武汉安环院支付***2003年至2009年5月间的绩效工资322,660元及利息（按同期银行贷款利率从2003年1月1日计算至2017年11月15日）：302,492.95元；4.判令中钢武汉安环院向***支付2009年6月至2017年6月的工资618,960元及利息（按同期银行贷款利率从2009年6月30日计算至2017年11月15日）：316,310.22元；5.判令中钢武汉安环院向***支付韶钢污泥处理站项目经营费及项目管理费共计178,710元利息（按同期银行贷款利率从2004年1月1日计算至2017年11月15日）:157,103.51元；6.判令中钢武汉安环院支付***大冶铜板项目经营费：30,000元及利息（按同期银行贷款利率从2007年1月1日计算至2017年11月15日）：20,767.50元；7.判令中钢武汉安环院向***补发防暑降温费及烤火费、院庆补助费、交通补助费、误餐补贴等各种福利费共计63,240元。 一审法院认定事实，***于1988年入职原武汉安全环保研究院，后调至原武汉华安设计工程有限责任公司，原武汉华安设计工程有限责任公司后变更为中钢武汉安环院华安设计工程有限公司，2011年中钢武汉安环院华安设计工程有限公司注销并变更为中钢集团武汉安全环保研究院有限公司华安分公司。 2003年，***与原武汉华安设计工程有限责任公司签订一份劳动合同，期限自2003年1月1日起至2012年12月31日止，2003年10月，***曾被武汉安全环保研究院聘任为高级工程师。2003年，***担任原武汉华安设计工程有限责任公司韶钢综合污泥处理项目的项目经理，办理了该项目的投标、合同签订、项目实施等工作，该项目的合同造价为425.5万元。2007年，中钢武汉安环院中标了《中铝大冶铜板带废水处理系统总承包工程》，当年签订了工程总承包合同，该项目2008年开工建设并于当年12月竣工验收、移交，***参加了该项目的投标及合同签约等工作，2011年，中钢武汉安环院决定根据约定给予***6万元工资及绩效。因***长期未到公司上班，原中钢武汉安环院华安设计工程有限公司于2009年1月5日下达通知书，要求***到公司上班并办理考勤手续。2009年5月15日，因***仍不上班，原中钢武汉安环院华安设计工程有限公司下发决定，于2009年6月起停发***的工资。此后，原中钢武汉安环院华安设计工程有限公司及中钢武汉安环院按社保最低缴费基数给***缴纳社会保险费至今。 案外人武汉清新环保科技工程有限公司于2004年2月3日成立，***系该公司的股东并任法定代表人，***占股25%，系最大股东，此外，武汉清新环保科技工程有限公司第二大股东系***，占股20%，***与中钢武汉安环院亦有劳动关系。武汉清新环保科技工程有限公司的经营范围包括：环保及相关设备的技术开发和转让，环保设备设计、制造、安装、调试等等。中钢武汉安环院的经营范围包括：安全、环保、节能、循环经济的技术开发、转让、检测检验、咨询、服务，仪器仪表、安全环保机电产品制造、安装及购销等。武汉清新环保科技工程有限公司与中钢武汉安环院的注册地址均在武汉市青山区和平大道1244号。 2013年6月，中钢武汉安环院与随州市城市排水有限公司签订建设工程设计合同，中钢武汉安环院承接了随州市城南污水处理厂及配套管网工程。当月，中钢武汉安环院就前述工程与武汉清新环保科技工程有限公司签订了工程设计合作合同。 2014年10月，中钢武汉安环院与案外人广东韶钢工程技术有限公司签订一份建设工程设计合同，中钢武汉安环院承接了广东韶钢松山股份有限公司烧结除尘系统改造工程除尘器子项工程设计，***作为中钢武汉安环院的委托代理人代理签订合同。中钢武汉安环院承接韶钢工程后，于2015年1月20日签发授权书，授权***为广州韶钢除尘改造工程资金领取业务的全权代表。中钢武汉安环院承接韶钢工程后，就该工程的部分项目又与武汉清新环保科技有限公司签订了工程咨询合同、管道制作合同、箱体制作合同、产品购销合同等数份合同，合同总金额近250万元，此数份合同中武汉清新环保科技工程有限公司的代表多为***、少数为***，***亦曾作为中钢武汉安环院的代表直接与武汉清新环保科技工程有限公司签订合同。此外，***作为中钢武汉安环院的代表与其他相关单位就韶钢工程的其他项目签订合同。 2017年6月29日，***向武汉市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求中钢武汉安环院：1.赔偿未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额91,300元；2.支付2003年至2009年5月的绩效工资322,660元及利息（按同期银行贷款利率从2003年1月1日计算至2009年5月30日）135,951.99元；3.支付2009年6月至2017年6月工资618,960元及利息（按同期银行贷款利率从2009年6月30日计算至2017年6月28日）；4.支付韶钢污泥处理站项目经营费及项目管理费共计178,710元利息（按同期银行贷款利率从2004年1月1日计算至2017年6月1日）153,698.10元；5.支付大冶铜板项目经营费30,000元及利息（按同期银行贷款利率从2007年1月1日计算至2017年6月26日）：20,195.83元；6.补发防暑降温费及烤火费、院庆补助费、交通补助费、误餐补贴等各种福利费共计63,240元；7.按照正常工资基数缴纳住房公积金。仲裁委作出武劳人仲裁字[2017]第389号仲裁裁决书，驳回了***的全部请求。***不服，诉至一审法院。 一审法院认为，关于***要求撤销仲裁裁决的问题。***在仲裁裁决确定的起诉期内提起诉讼，仲裁裁决已自动失效，不存在需要撤销的问题，而且撤销仲裁裁决应当向中级人民法院申请，本案庭审中，一审法院也已就此向***进行了释明。 关于***主张的2009年5月以前的工资及利息、韶钢污泥处理站项目经营费及项目管理费及利息、大冶铜板项目经营费及利息的问题。根据《工资支付暂行规定》第六条规定，“用人单位应将工资支付给劳动者本人。劳动者本人因故不能领取工资时，可由其亲属或委托他人代领。用人单位可委托银行代发工资。用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单”，用人单位关于工资支付记录的法定最低保存年限是两年，故本案中中钢武汉安环院对于***2009年5月以前的工资发放情况不负举证责任，***应承担相应举证责任，现***未能提交充分证据证明。其次，***主张的项目管理费、经营费属于与开展项目有关的费用，而不是支付给项目人员的工资，***如主张应获得项目管理费、经营费，则须举证证明***个人为开展项目进行了支出，并需要获得项目管理费、经营费作为补偿，现***也未就此提交证据证明。 关于***主张的未签无固定期限劳动合同的双倍工资差额、2009年6月以后的工资、防暑降温费等问题。2009年6月以后，中钢武汉安环院没有再给***发放工资，仅给***缴纳社会保险费，双方的劳动关系实际上处于中止状态。在2009年6月后，***代表中钢武汉安环院对外承接工程，但同时，中钢武汉安环院也将工程部分项目分包给了***自己的公司也即武汉清新环保科技工程有限公司，***在整个工程的承接开展过程中，不仅给中钢武汉安环院服务和谋利，同时也是给自己的公司服务和谋利，而且从***多年未上班、自己经营公司来看，***为自己的公司服务和谋利显然当甚于为中钢武汉安环院服务和谋利，对于中钢武汉安环院而言，***既是组织工程开展、提供劳动服务的主体，更是与中钢武汉安环院进行商业合作的平等商事主体。但如前所述，从2009年6月起，***与中钢武汉安环院的劳动关系实际上处于中止状态，而且中止状态的开始是以中钢武汉安环院下发明文为标志，如果要恢复双方劳动关系的履行，***应当与中钢武汉安环院另行以明示的方式予以恢复，这种明示可以是中钢武汉安环院另行下发明文又或者***与中钢武汉安环院另行订立协议，然而本案中并未见双方曾明示恢复劳动关系。基于上述理由，***与中钢武汉安环院的劳动关系仍处于中止状态，***没有权利要求中钢武汉安环院支付2009年6月以后的工资报酬、福利待遇等。 综上所述，***的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《工资支付暂行规定》第六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审法院判决如下：驳回***的诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取计5元，由***负担，予以免交。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 ***向本院提交以下三组证据，1.联系函，来源于中钢武汉安环院，证明目的为中钢武汉安环院要求武汉清新环保科技工程有限公司继续履行双方的合同。中钢武汉安环院明确知晓***开办有公司，双方存在合作关系，不存在利益冲突。2.韶钢工程与中钢武汉安环院战略合作框架协议签字仪式照片、***为中钢武汉安环院投标工程的投标文件，拟证明***一直在为中钢武汉安环院工作，参与了达成战略合作协议直至营销成功整个过程,不存在劳动关系中止的状态。3.中钢武汉安环院为***发放的进厂牌，就餐卡，证明目的为2014年以后，中钢武汉安环院为***发放进餐卡、工牌，即认可***在中钢武汉安环院处工作。 中钢武汉安环院发表如下质证意见：对上述证据的真实性需要核实。即使证据是真实的，也与本案没有实质关联性，无法达到***的证明目的。上述证据均不是新证据，***应该在劳动仲裁或一审时提交，现在提交法院不应采纳。这些证据不能证明***为中钢武汉安环院提供劳动，***实际是通过中钢武汉安环院的平台为自己的公司牟利。 经审核，***提交的上述证据均不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第41条第2款“二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据”规定的新证据。中钢武汉安环院均未在本院指定的期限内对上述证据的真实性进行核实，本院对上述证据形式上的真实性、合法性予以确认。对与本案的关联性结合本案其他证据、客观事实综合审查后予以确认。 二审庭审期间，中钢武汉安环院陈述“认可双方之间的劳动关系，但是***并未提供劳动，劳动关系处于中止状态”。 二审审理查明，一审查明事实属实，本院依法予以确认。 本院认为，认定劳动关系的状态应采取综合认定的方法，综合考虑劳动者是否与用人单位签订劳动合同、劳动者是否实际接受用人单位的日常管理、劳动者提供的劳动是否用人单位业务的组成部分、用人单位是否为劳动者缴纳社会保险、劳动者在工作中的主要服务及谋利对象等因素。2009年6月以后，中钢武汉安环院没有按月给***发放正常工资标准的工资，仅给***缴纳社会保险费及2011年向***支付了6万元工资及绩效。中钢武汉安环院在此之后未对***实施经常性、持续性的日常管理，***运用自身与企业客户的人脉关系、中钢武汉安环院在业内的资质与平台代表中钢武汉安环院对外承接工程，中钢武汉安环院将由***承接的工程部分项目分包给了***自己的公司即武汉清新环保科技工程有限公司，***通过此种方式获取远高于劳动所得的经营性报酬。双方延续此种劳动模式长达8年之久，直至2017年6月29日***提起劳动争议仲裁。综合本案案情分析，在整个工程的承接开展过程中，***不仅给中钢武汉安环院服务和谋利，同时也是给自己的公司服务和谋利，而且从***多年未接受中钢武汉安环院的日常管理、自己经营公司来看，***为自己的公司服务和谋利显然当甚于为中钢武汉安环院服务和谋利，对于中钢武汉安环院而言，***既是组织工程开展、提供劳动服务的主体，更是与中钢武汉安环院进行商业合作的平等商事主体，故双方在此期间以实际行为就劳动关系的存续、日常管理、报酬取得、社会保险缴纳、法律责任承担等达成了一致。因***在此期间为中钢武汉安环院及武汉清新环保科技工程有限公司均提供了劳动，故一审认定双方劳动关系实际处于中止状态不当，本院依法予以纠正。鉴于***与中钢武汉安环院以实际行为就劳动关系的各项权利义务的处理达成了合意，用人单位并无再向劳动者支付未签劳动合同双倍工资、绩效工资、正常月工资、各种福利费的法定义务。关于***主张由中钢武汉安环院按照正常工资基数为其缴纳住房公积金的问题，征缴住房公积金属于住房公积金管理部门的职责，因欠缴住房公积金发生的争议，是国家住房公积金管理部门与缴费义务主体之间的行政关系，不属于人民法院民事案件的审理范围，本院不予处理。 关于***主张的2009年5月以前的绩效工资和韶钢污泥处理站项目经营费及项目管理费、大冶铜板项目经营费问题，一审法院已详细论述，本院不再赘述。虽《会计档案管理办法》规定了会计档案的最长保存年限为30年，但该规定自2016年1月1日起开始实行，在此之前施行的1998年8月21日颁布的《会计档案管理办法》第八条第一款规定“会计档案的保管期限分为永久、定期两类。定期保管期限分为3年、5年、10年、15年、25年5类”，第九条第一款规定“本办法规定的会计档案保管期限为最低保管期限，各类会计档案的保管原则上应当按照本办法附表所列期限执行”，中钢武汉安环院未保存2009年5月前的工资支付凭证，并不违反会计档案保管的原则规定，且《工资支付暂行规定》对工资发放凭证的保管年限也作出了特别规定。中钢武汉安环院未向人民法院提交上述工资支付凭证不应承担举证不能的不利后果。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确。***的上诉理由，均缺乏事实和法律依据，其上诉请求，本院不予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由***负担，本院予以免收。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇一八年九月二十六日 法官助理*** 书记员***