文立、黄石市城市排水有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省黄石市中级人民法院 民事判决书 (2020)鄂02民终913号 上诉人（一审原告）：***，男，1966年9月29日出生，汉族，住湖北省黄石市西塞山区。 委托诉讼代理人：***，湖北立丰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，湖北磁湖律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：黄石市城市排水有限公司，住所地黄石市黄石大道1396号。 法定代表人：***，系该公司经理。 委托诉讼代理人：***，湖北易圣律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，湖北易圣律师事务所律师。 一审第三人：***，男，1967年1月8日出生，汉族，住湖北省黄石市黄石港区。 委托诉讼代理人：***，湖北众焱律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人黄石市城市排水有限公司（原黄石市城市排水公司，诉讼中予以更名，以下简称排水公司）、一审第三人***建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省黄石市西塞山区人民法院(2019)鄂0203民初1099号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：1.其依约履行了劳务承包合同的事实清楚，证据充分。2.排水公司欠付其劳务费的事实清楚，证据充分。***只是案涉工程的介绍人，可能临时协调了工程施工过程中的周边关系，但并非项目合伙人，无权代理其领取45万元工程进度款。3.排水公司和***提供的证据不足以证明排水公司向其支付了45万元进度款。所有证据都证明该45万元进度款系支付给了***。相关证据不能证明其授权***代为领款。证人曹某和张某系排水公司的职工，与排水公司有利害关系，该证言明显经过了排水公司的授意。两份工作笔记没有参会人员签字，也无视听资料印证，不具有法律效力。即使该记录真实，也不能证明其授权***代领进度款的事实。***提供的两份证词，证人没有出庭作证，也不能证明其授权***领款的事实。***所领款项没有入其账户。4.现有的证据不足以证明***代其归还了11万元借款。5.现有证据不能证明其施工挖坏电缆纠纷由***处理。5.一审判决认定排水公司向***出借并支付的48.9万元工程进度款是支付其的工程款不能成立。证据显示，***填报的是借款单，而不是领款单。借款、领款是两个性质不同的财务概念。至于说排水公司领导在领款单批示“同意支付”，并不影响借款的性质。其只对***借5万元工程进度款的事实予以认可，但因排水公司领导未审批而未实际支付，所以其对实际借到5万元工程款不认可。《劳务承包合同》第九条约定可视工程进度情况进行付款，但排水公司却以国有单位财务制度规定不允许向个人借款为由，公司领导没有批准向其出借工程进度款。而偏偏在其离开黄石之际，排水公司与***相互串通、内外勾结，批准***以其名义、伪造《劳务承包合同》，借给***工程进度款，明显属于套取或骗取工程款，既不合理合法、也不合规。退一步讲，无论是代借款还是代领款，这么一大笔款项，排水公司应依法依规审核，但排水公司将应当集体讨论决定的事项，由领导个人签批。排水公司本应审慎审核***是否有其书面委托书，如果没有书面委托书，根据合同法第四十八条规定，排水公司可以催告其追认但并未催告。在其追认之前，排水公司可以撤销但没有撤销。根据合同法第四十八条规定，未经其追认委托***代其借款，则***代其借款行为对其不发生效力，责任由行为人***承担，排水公司可向***追偿。6.排水公司与***主张其长时间对借款行为不提出异议即表示认可的观点不能成立。其对***在没有书面授权委托书向排水公司借款的行为，没有提出异议的义务。其没有提出异议，不表明认可同意。相反，排水公司可以行使催告权但没有催告其追认，在其追认之前，排水公司可以行使撤销权但没有行使。未经其追认委托***代其借款，则***代其借款行为对其不发生效力。排水公司2019年才结算付款，所以其在长达十几年的时间里没有提出异议。2019年结算支付后发现问题，其及时提起了诉讼。7.其二审提交新发现的影印件《劳务承包合同》，有排水公司的签章，有***的签名以及代其签名，与领款单的签名的字迹如出一辙，显然，该影印件《劳务承包合同》是他们共同伪造的，是他们相互串通、内外勾结，共同套取或骗取其工程款的证据。 排水公司辩称：1.***领取西河路工程进度款的行为系有权代理，***领款的法律后果应由***本人承担。一审法院认定***口头委托***负责现场管理及代领工程款的事实清楚、说理充分。2.证人曹某、张某虽然是其职工，但也是西河路工程项目中排水公司的实际参与人，了解工程的施工情况，符合证人作证规则。曹某作为排水公司的代表在劳务承包合同上签字，说明曹某作为该工程的负责人，更清楚工程的情况，其证言更具有证明力。并且，一审法院对于***授权委托***事实的认定并非单一的依据曹某、张某两人的证言，而是综合其、***以及***提供的相关证据相互佐证情况下作出的认定。此外，***仅对***代领的45万工程进度款提出异议，又不对3.9万提异议，明显与否认***有权代理的行为自相矛盾。另，其一审时提交的两份工作笔记，仅为了证明***的主张超过了诉讼时效。综上所述，***代***领取工程进度款系有权代理行为，一审判决认定事实清楚，依法应当予以维持。 ***述称：1.***口头委托其代为处理工地一切事宜包括领取进度款并不违反法律规定。其领取工程进度款用于工程付款，且与***已经结算，均有证据予以证实。2.案涉工程距今已十三年之久，有证据证明***最早于2016年2月向排水公司主张案涉款项，但此时正值排水公司的项目总工刚刚死亡。***仗着最熟悉工程情况的项目总工死亡无人对质，在与其已结算完七年之后才提出异议，其行为明显是恶意的，违反常理的。3.一审法院为了慎重起见通过两次庭审调查事实，而***多次在庭审中作出前后矛盾的陈述，陈述与证据反映的事实不符，与逻辑、常理不符，企图否认事实，是不诚信的表现，严重违反了民事诉讼诚实信用原则。综上所述，通过二审调查，***的上诉请求没有事实和法律依据，歪曲事实，不应得到法院的支持，请求依法驳回上诉，维持原判。 ***向一审法院起诉请求：判令排水公司自判决之日起五日内支付其劳务承包工程款44.5万元。 一审法院认定事实：2008年，黄石市城市建设投资开发有限责任公司将黄石市西塞山区西河路段雨水管道铺设及附属工程发包给排水公司施工，双方约定承包方式为包工包料，总价款为148.200479万元。 经***介绍，排水公司又将西河路雨水管道工程以包工包料方式转包给***施工，并于2008年1月2日签订《劳务承包合同》。合同约定：工程预算单价按业主审定造价由排水公司提取8%的施工管理费后计算；超出合同工程量清单外的其他项目，经业主签证同意结算后，仍按上述方式计价结算；工程量按实际完成工程量结算；排水公司指派一人在施工现场负责技术指导及工作协调；排水公司视工程进度付款。合同还对工期、质量等内容进行了约定。合同签订后，***组织人员进场施工。 在施工期间，***于2008年4月3日向排水公司借款5万元并出具借款单，用于支付工地材料费、机械费、人工费，同时在借款单中注明“待下月进度款到位后返还”。2008年5月中旬，***因其他事由离开黄石，同月底，其聘请的现场技术及管理人员***也离开工地。***及***离开时，排水工程尚未完工。2008年7月，施工人员在施工过程中挖坏军用光缆，***现场处理此事，并赔偿修复费用8000元。2008年7月15日，***从排水公司领取工程进度款45万元，同年9月18日，***又从排水公司领取工程款3.9元。2008年底，***回到黄石。***认为其未曾授权***代领工程款，并就此事于2016年2月与***共同去排水公司处进行交涉。 2019年2月3日，排水公司支付***工程款50万元。2019年2月20日，黄石市城市建设投资开发有限责任公司与排水公司就西河路排水工程进行结算，该工程总价148.200479万元，排水公司在收取管理费11.856038万元后，应支付***工程款136.344441万元。排水公司于2019年4月2日、2019年7月3日，分别支付***工程款15万元、11.844441万元。 ***认可收到排水公司支付的工程款共计91.844441万元，具体组成为：1.2019年2月3日排水公司支付的50万元；2.2019年4月2日排水公司支付的15万元；3.2019年7月3日排水公司支付的11.844441万元；4.2010年6月23日排水公司代***交纳的***另一工程的风险抵押金4万元；5.排水公司支付给排水管供应商***的材料款11万元。***认为排水公司只给付工程款91.844441万元，尚差欠44.5万元未付，故于2019年7月23日向法院提起诉讼。 另认定，在工程施工期间，***向***购买了排水管，共计货款17.9200万元，截至2011年12月8日，已付11万元，***认可的第五笔款项就是此11万元。此11万元分三次支付，第一次支付3万元，付款时间及付款人不明；第二次支付5万元，付款时间为2008年7月17日，付款人为***；第三次支付3万元，付款时间为2009年1月24日，付款人为排水公司。2014年1月17日，排水公司支付***材料款3.5万元，此款排水公司已在其与***的胜阳港项目中扣除。 又认定，排水公司于2008年4月3日出借给***的5万元，系由排水公司向案外人***借款10万元后所付，该笔10万元借款已由***从排水公司领取工程款后分两次偿还，并支付利息9000元。 还认定，黄石市西塞山区西河路段雨水管道铺设及附属工程已竣工验收。 一审法院认为，***、排水公司于2018年1月2日签订的《劳务承包合同》，该合同名为劳务承包，实为工程转包。整个工程的全部工程量都由***方采取包工包料的方式实际施工完成，排水公司仅派人协助参与现场管理，并提取8%的定额管理费。该合同违反了法律强制性规定，合同无效。但因该工程经过竣工验收合格，***作为实际施工人可以参照《劳务承包合同》的约定，要求排水公司支付工程价款。本案系建设工程合同纠纷，***向排水公司主张支付工程价款。本案工程直至2019年才完成结算，且排水公司在2019年也有陆续支付工程款的行为，故***的诉请未超过诉讼时效。 本案双方当事人争议的主要焦点为： ***领取工程款的行为是否系***授权委托。 民法通则第六十五条规定：民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。***认为,其与***之间没有授权委托关系。排水公司及***认为，***在离开黄石之前曾口头委托***管理现场及领取工程款。结合本案相关证据，对于是否存在口头委托这一事实作如下分析认证： 1.从***的现金账记录可以看出2008年7月份仍在施工，且７月份还发生了挖坏军用光缆的索赔事件。可以判定，涉案工程在2008年7月尚未完工。***于2008年5月中旬离开黄石，***聘请的现场管理人员***也于同年5月底离开工地。那么在2008年５月之后，工地上必然存在有其他现场管理人员。2.2008年7月，工地施工人员在施工过程中挖坏军用光缆，此事由***负责协调处理，在赔偿了修复费用8000元之后，事情得以解决。***行为是在履行工地现场管理人员的工作职责。3.***、排水公司签订的《劳务承包合同》第九条约定，视工程进度情况进行付款。***于2008年4月3日向排水公司借款5万元，其在借款单中注明“待下月进度款到位后返还”。***在领取工程进度款后偿还了该笔借款。上述事实说明，***接替了***的工作，代其履行了以进度款偿还借款的承诺。4.***自认差欠***的管材款11万元，***在领取工程进度款之后，支付了***管材款5万元。***支付的该笔管材款具有正当合理性，且***在自己主张的算帐模式中也认可了该笔款项。5.该工程系***介绍***与排水公司签订，说明***与***之间的关系较为亲密，具备授权委托的信任基础。6.证人曹某、张某到庭作证，陈述自己亲身经历的事件。两位证人证明：2008年5月***离开黄石前，在胜阳港泵站***办公室里，口头交代工地事务由***负责处理。结合案件相关事实及其他证据，本院对证人证言予以采信。7.***在本案审理过程中，作虚假陈述。2019年9月24日，法院对***调查询问时，***陈述：直到2019年结算时才知道***代领了工程款。后查明，***曾于2016年2月就***代领工程款一事找过排水公司。***何时知悉***代领工程款，有可能影响到代理法律关系的诉讼时效。***违反了民事诉讼应当遵循的诚实信用原则。 综合上述分析，认定***向排水公司口头委托由***负责现场管理及代领工程款的事实成立。 二、排水公司是否差欠***的工程款。 排水公司应付***工程款数额为136.344441万元，对此各方当事人无争议。排水公司认为其已付清全部工程款，具体付款方式为：1.2008年7月15日支付***45万元；2.2008年8月30日扣排水公司为***垫付的管材费1.6万元；3.2008年9月18日支付***3.9万元；4.2019年2月3日支付***50万元；5.2019年4月7日支付***15万元；6.2019年7月3日支付***11.844441万元；7.扣***2008年4月3日的借款5万元；8.扣2010年6月23日排水公司代***交纳的***另一工程的风险抵押金4万元。上述1-8项合计136.344441万元，故排水公司认为不差欠***的工程款。 ***对排水公司的上述付款（扣款）中的1.2.3.7项不认可，对其他的无异议。此外，***还认可排水公司为其支付了***的管材费11万元，但排水公司列举的八笔付款（扣款）记录中未包含***的管材费11万元。对***不认可的付款（扣款）及存在争议的11万元管材费作如下认定： 1.排水公司付款给***的两笔工程款合计48.9万元，因***有***的授权委托，其领取工程款的行为视为***本人领取，故排水公司支付的48.9万元应认定为已支付给***的工程款。2.排水公司主张为***垫付了管材费1.6万元，因***不予认可，而排水公司未能提供***方签字的证据，故排水公司证据不足，不予认定。3.***于2008年4月3日向排水公司借款5万元，该借款系排水公司从***借款后再支付给***，***已直接向***偿还了借款，故排水公司不应在工程款中将此5万元借款再予抵扣。4.***认可排水公司代其支付***的管材费11万元，此款排水公司实际代为支付3万元。另，排水公司于2014年1月17日支付***的3.5万元，因排水公司已在其与***的胜阳港项目工程款中抵扣，故不能计算为本案已付工程款。 综合上述分析，排水公司实际支付***工程款为132.744441（45万+3.9万+50万+15万+11.844441万+4万+3万），尚差欠工程款3.6万元。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条、第六十五条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第一款之规定，判决：一、排水公司于本判决生效之日起五日内支付***工程款3.6万元；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7976元，***负担5000元，排水公司负担2976元。 二审中，当事人未提供足以改变一审认定事实的新证据。 经二审审理查明：一审判决认定的事实属实，本院予以确认。 本院认为：本案的争议焦点为***领取工程进度款的行为是否系***授权委托。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条的规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案中，排水公司为证明***口头授权***处理案涉工程相关事宜，提供的主要证据系曹某、张某的证人证言，虽然该证人系排水公司职工，但结合本案的相关事实，***临走前口头委托***处理案涉工程后续事宜的事实具有高度可能性，应当认定该事实存在。理由如下： 1.***本人及其之前派驻在工地的管理人员在2008年5月底之前均离开了工地现场，案涉工程至少在2008年7月都尚未完工，***一审提供的现金账及证人证言可以印证该事实。按照日常经验法则，***临走之前，不安排相关人员负责工程后续施工事宜的可能性不大； 2.***离开后是***在负责处理工程后续的一系列事宜，包括处理施工时挖坏军用光缆赔偿一事、修理水泵、修柴油机等，履行了工地现场管理人员的职责，再无其他人员负责案涉工程事宜； 3.关于***主张***系借款而非领款的问题，从一审中排水公司提供的相关证据可以看出，***代领的款项是西河路工程进度款，明显不是借款，“借款单”只是一个领款手续，应当将财务记账凭证、银行转账支票存根结合起来看。工程尚未完工，***代***处理后续事宜，自己垫资的可能性不大，故在排水公司以借支形式领取工程进度款处理工程后续事宜，符合常理。***在领取进度款后，代***偿还了向***的借款、代***向***支付了部分管材款，对于该笔款项***也是认可的； 4.***是***聘请的工人，其出庭作证证明***早于2009年1月就已经与***就代领的工程款一事进行了对账，对账地点在排水公司门口***车子里，是***带其一起去的，其也在车上。当时***和***经对账，***认可***代为处理后续工程所支付的20多万元费用以及***工资、车辆费用5.8万元，再抵偿20万元，双方同意债权债务两清，案涉工程由***去结算，与***无关。***还将相关单据都交给了***； 5.西河路工程是***介绍给***的，而且先前部分系***施工，对案涉工程熟悉，两人的关系很亲密，具备授权委托的基础； 6.排水公司的证人曹某、张某均是当时西河路工程的参与人，清楚工程的实际情况，符合证人作证相关规定，与***的陈述相互印证； 7.如果***未对***进行授权委托，那么***后续施工成果、劳务费等也属于整个工程造价的一部分，***作为实际施工人即为后续施工工程的权利主体，***则无权向排水公司主张后续工程的工程款。然而***并未向排水公司主张支付工程款，而是与***进行结算，显而易见，***委托***处理后续工程事宜的可能性较大； 8.虽然二审期间，***提供了一份尾部有***签字的《劳务承包合同》复印件，但该复印件不能与原件核对，***也未说明该复印件的来源，难以采信。即使该复印件的内容真实，也不能以此否定***与***之间存在口头委托授权关系。 综合上述情形分析，***授权委托***处理案涉工程后续事宜具有较高的可能性，一审判决认定该事实存在并无不当。 综上，***的上诉请求和理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7976元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二〇年八月三日 书记员田梦