西南有色昆明勘测设计（院）股份有限公司、富民南西桥旅游文化开发有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

云南省昆明市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）云01民终2615号

上诉人（原审被告）：西南有色昆明勘测设计（院）股份有限公司。住所地：中国（云南）自由贸易试验区昆明片区经开区广玉路36号10幢5层。

法定代表人：程云茂。

委托诉讼代理人：自鹏，云南弘石律师事务所律师，特别授权代理。

委托诉讼代理人：潘宏春，该公司员工，特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：富民南西桥旅游文化开发有限公司。住所地：云南省昆明市富民县永定街道办事处南营村委会石桥村。

法定代表人：徐建良。

委托诉讼代理人：张萍，富民县黎阳法律服务所法律工作者，特别授权代理。

上诉人西南有色昆明勘测设计（院）股份有限公司（以下简称“勘测公司”）因与富民南西桥旅游文化开发有限公司（以下简称“南西桥公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省富民县人民法院（2021）云0124民初784号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月7日立案后，依法组成合议庭进行审理，勘测公司委托诉讼代理人自鹏、潘宏春，南西桥公司委托诉讼代理人张萍到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

勘测公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求;2.本案一审、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决上诉人承担本案100%的责任无事实和法律依据，违背了水文地质找矿工作的客观规律。根据我国矿产资源法律法规的相关规定，地热资源（温泉）属于矿产资源的范畴，在地下几千米打出温泉，其原理与金属矿产资源勘查找矿一样具有复杂性和不可预见性，地下热水资源的寻找工作，以及本案中所涉及的深水丼施工，是否能达到当事人期待的效果即找到热水，存在较大风险。相关的技术咨询、论证工作是结合该地区历史地质资料、水文地质调查工作情况来预测热水分布规律来开展的。基于几千米深的地下地质构造的复杂性和不确定性，目前深水井技术论证“找水”工作，或是矿产勘查“找矿”工作，都是靠现有的地质资料和水文地质构造、成矿规律等方式预测进行找水找矿，没有任何机构或个人可以保证一定能够出水出矿。因此合同中基于存在的风险，才约定了出现成功井和不成功井的结算方法，即成功井按照100%支付工程款，不成功井仅按照40%支付工程款(相当于承包人承担60%的风险，发包人承担40%风险），本案中的情况就是发生了不成功井的情况，所以承包人并未向发包人主张超过40%部分的工程款，即上诉人已经按照合同约定承担了另外60%的风险。且本案是建设工程施工合同，被告已经按照合同约定完成了施工行为，该风险双方在合同2,3条“风险承担”条款中的2.33条也进行了明确“鉴于深水井施工存在较大风险”，被上诉人是明确知晓该风险的。本案中施工的水井出水量及水温按合同约定，属于不成功井，双方合同中已经对该风险的承担做了约定，现在我方已经承担了本项目60%的主要风险，未再要求原告支付剩余工程价款，但一审法院却认定了上诉人承担100%的风险，要求我方返还已收取的40%工程价款,将存在较大风险的水文地质找矿风险由上诉人全部承担，没有事实和法律依据，也违背了水文地质找矿工作的客观规律。二、一审判决上诉人承担本案100%的责任违背了案件事实和当人之间的约定。我方认为本案的事实应适用双方签订的《建设工程施工合同》2.33条的第一款：“1、出水量小于500m3/日，出水口水温小于41℃时，为不成功井，发包方按合同单价的40%计算工程结算价向乙方支付工程款。”上诉人已按该条款约定，只收取了40%的工程款，剩余60%的责任已由上诉人承担，未再要求被上诉人支付。但一审判决却适用了《建设工程施工合同》2.33条的第三款：3、因乙方操作失误、设备损坏、技术保障措施不利、机械设备故障原因，致使实际钻井结果经发包方、监理认定当前该井水量、出水口水温不可使用时，由承包方承担全部风险，退还发包方已支付全额款项，承包方封井退场；如甲方需要，该水井可以做为其他用途，价格另议。该约定是有前提条件的，即出现因乙方操作失误、设备损坏、技术保障措施不利、机械设备故障原因所导致的该水井不可使用时，乙方才承担责任，而本案一审判决无证据证明上诉人存在“操作失误、设备损坏、技术保障措施不利、机械设备故障”的情形下，直接适用该约定，明显属于事实认定错误。其次，本案双方签订的合同为建设工程施工合同，在钻井的结果本身存在较大不确定性的情况下，上诉人并未对结果作出承诺，事实上在矿产勘查施工行业，施工主体是通过自身的施工行为换取报酬，而非通过施工结果获取收益，只要施工方按照技术规范完成了合同义务，工程质量合格，其所形成的有利结果及不利结果均应由委托方承担。上诉人的施工按照合同的约定完成了2400米的钻井深度，并且安装了相应规格的井壁套管，施工是完成了且合格的，被上诉人也是认可的，没有发生由于操作失误、设备损坏、技术保障措施不利、机械设备故障原因导致的施工失败，或无法打至合同约定2400米井深的情形。工程量及工程质量没有问题，没有出现适用第三款的情形，故应适用该风险约定条款的第二项即双方按照40%、60%的比例承担风险，该主要风险即60%的工程价款损失上诉人已经承担未再要求被上诉人支付，但被上诉人却违反合同约定不愿意承担任何风险，要求被告承担本应由其自身承担的40%风险，没有事实和法律依据。最后，在未能成功出水的情况下，上诉人已经承担了60%的主要的风险，在上诉人为施工工作支出了大量人力、财力的情况下，将不可确定的地质风险全部归于上诉人承担属于显失公平。让上诉人难以接受的是，在出现“不成功井”的情形且双方合同中对“不成功井”如何承担责任有明确约定的情况下，一审判决却未予适用该约定的情形，依法应当予以纠正。综上，请求支持上诉人的上诉请求。

被上诉人南西桥公司辩称，涉案工程到目前为止没有验收，也未交付。从双方的合同履行结果来看，未能出水，没有实现合同目的，上诉人应当承担全部风险，而并非60%的风险。上诉人施工的2400米不能视为验收，根据双方合同约定必须是要以72小时的抽水时长确定出水量和水温进行验收，合同目的是出水而不是达到相应的深度。综上，请求维持原判。

原审原告南西桥公司向一审法院起诉请求：一、依法判决被告返还原告地质勘探服务费、工程款2,323,000元；二、由被告支付原告经济损失205,010元（场地平整费42,010元、630KVA临时用电工程款163,000元）；三、由被告支付原告违约金200,000元；四、本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2019年11月12日，原告（委托方、甲方）与被告（承接方、乙方）签订《合同书》约定：根据项目需要，甲方委托乙方完成富民县南西桥地下水资源调查可行性论证报告。乙方接受甲方委托，完成富民县南西桥地下水资源调查工作，并形成通过专业评审、科学有效的可行性论证报告。合同价款：经双方商定，本合同包干总价合同。合同总价：26万元。支付方式：采用银行转账方式，野外调查、物探工作结束七日内，甲方支付乙方115,000元，剩余尾款则在地下水开采施工合同中，冲抵工程款。《合同书》还对双方职责、违约责任等事项进行了约定。《合同书》签订后，被告按约定进行了勘查。2020年3月，被告出具《富民县南西桥地下水资源调查可行性论证项目物探（MT）勘查报告》。2020年4月14日，原告转账支付给被告地质勘查服务费115,000元。2020年5月12日，原告（发包方）与被告（承包方）签订富民县南西桥地下水钻井《建设工程施工合同》约定：工程名称：富民县南西桥地下水钻井施工工程。工程内容：成孔、清孔、下管、洗井、下泵、抽水试验、水质分析。承包范围：地下水钻井一口，设计井深约2400米（实际深度根据地质情况可进行调整），综合单价2,300元/进尺米，按完成工作量计费。温泉钻井施工竣工后，承包方安装深井泵并进行试抽水试验，承包方自检合格后，发包方在10天内组织验收，深井最终产水量最低值为500m3/日，出水口水温最低值不低于41°C，并由发包方承包方双方代表按照国家现行的验收规范进行现行抽水试验和验收，发包方逾期未组织验收则视为承包方工程质量合格。工程质量：合格（必须达到预定产水量500m3/日，出水口水温最低值不低于41°C）。工程价款及结算方式：钻井工程综合单价为综合包干价，现暂时以设计井深2400米计，出水量和出水口水温均符合双方约定值产水量不少于500m3/日，出水口水温不低于41°C时，全井以综合单价2,300元/进尺米计算，则合同暂估总价为552万元，结算时根据实际工程量调整。鉴于深水井施工存在较大风险，经双方协商：1、出水量小于500m3/日，出水口水温小于41°C时，为不成功井，发包方按合同单价的40%计算工程结算价向乙方支付工程款；2、出水量不少于500m3/日，出水口水温不低于41°C时，发包方按合同单价100%计算工程结算价向乙方支付工程款；3、因乙方操作失误、设备损坏、技术保障措施不力，机械设备故障原因，致使实际钻井结果经发包方、监理认定当前该井水量、出水口水温不可使用时，由承包方承担全部风险，退还发包方已支付全额款项，承包方封井退场，如甲方需要，该水井可以作为其他用途，价格另议。工程验收方式：72小时连续抽水，发包方以第72小时的出水量和出水口水温为准计算温泉钻井日出水量和出水口水温。其他事项：合同签章生效后，任何一方不履行合同，均为违约，并支付对方违约金20万元；若因违约给对方造成的经济损失超过违约金时，违约方应向对方赔偿超出违约金部分的损失。《建设工程施工合同》还对施工安全、双方职责、资料提交进行了约定。《建设工程施工合同》签订后，被告按照合同的约定进行了施工。在被告施工期间，2020年6月24日、8月7日、2021年2月8日，原告转账分别支付给被告工程款300,000元、804,000元和1,031,053元共计2,135,053元。工程完工后，2021年3月14日，经丈量，被告施工完成的钻孔深度为2401.71米。经抽水试验，被告施工完成的深井不能出水。为此，双方进行多次协商未果，现原告向本院提起本案诉讼。另查明，2020年4月15日，原告（发包单位、甲方）与云南衡变电气工程有限公司（承包单位、乙方）签订《昆明南西桥文化传播有限公司63KVA临时用电建设工程施工合同》，原告（需方）与云南衡变电气工程有限公司（供方）签订《变压器租赁合同》，云南衡变电气工程有限公司按照约定施工后，2020年5月14日，原告转账支付给云南衡变电气工程有限公司施工合同款101,500元，2020年8月12日，原告转账支付给云南衡变电气工程有限公司工程款61,500元。2020年5月23日，原告（发包方、甲方）与案外人金厚波（承包方、乙方）签订《富民南西桥酒店打井处场地平整施工合同》，金厚波按合同约定施工后，2020年9月9日，原告支付给金厚波打井场地平整工程款42,010元。

一审法院认为，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。民事主体依照法律规定或者按照当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方有其他违约行为致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。本案中，原告与被告签订的《建设工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，对双方当事人具有法律效力，双方均应按照合同的约定全面履行自己的义务。合同签订后，被告按照约定进行了施工，因被告施工完成的深井不能出水，根据双方签订的合同约定，应由被告承担全部风险，退还原告已付款项，根据原告在被告施工期间已支付被告钻井工程款2,135,053元的事实，一审法院支持由被告返还原告钻井工程款2,135,053元。原告请求由被告返还地质勘查服务费115,000元、垫付的电费72,947元，因在双方签订的《合同书》中未约定地质勘查服务费应由被告返还给原告，原告也未提交证据证明为被告垫付电费的情况，原告应承担举证不能的法律后果，一审法院不予支持。原告请求由被告支付场地平整费42,010元、630KVA临时用电工程款163,000元，原告提交的证据不能证实该费用应该由被告承担，一审法院不予支持。原告请求由被告支付违约金200,000元，根据双方签订的合同约定：合同签章生效后，任何一方不履行合同，均为违约，并支付对方违约金200,000元，本案合同生效后，被告已经按照合同约定进行了施工，被告的施工行为不属于不履行合同，一审法院不予支持。原告请求解除双方签订的《建设工程施工合同》，因被告施工完成的深井不能出水，不能实现双方签订《建设工程施工合同》的目的，原告的请求解除合同符合法律的规定，一审法院予以支持；因原告是直接以提起诉讼的方式主张解除合同，合同自起诉状副本送达对方时解除，本案原告是在开庭时增加诉讼请求解除合同，被告当庭表示不需要重新举证答辩，合同自开庭之日解除。综上所述，原告的诉讼请求一审法院予以部分支持。依照《中华人民共和国民法典》第七条、第一百一十九条、第一百三十一条、第一百七十六条、第四百六十五条、第五百零九条、第五百六十三条、第五百六十五条、第五百七十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、自2021年8月23日起解除原告富民南西桥旅游文化开发有限公司与被告西南有色昆明勘测设计（院）股份有限公司2020年5月12日签订的《建设工程施工合同》；二、由被告西南有色昆明勘测设计（院）股份有限公司在本判决生效后十日内返还原告富民南西桥旅游文化开发有限公司钻井工程款2,135,053元；三、驳回原告富民南西桥旅游文化开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费28,624元（原告已预交），由原告负担4,744元，由被告担23,880元。

二审中，上诉人未提交新的证据。被上诉人为支持其抗辩主张，向本院提交热水井工程施工验收书、图片，欲证明上诉人未能打出水之后，被上诉人又委托了另外的钻井公司重新打井，已经打出了热水。上诉人对以上证据不予认可，认为与本案无关。对一审判决认定的事实，上诉人提出异议，对涉及到电气施工以及场地平整费用的事实不予认可。被上诉人对一审认定事实无异议。对上述证据的评判以及上诉人对事实提出的异议是否成立，本院将在本院认为部分一并论述。

综合双方诉辩主张，本案争议焦点为：上诉人应否向被上诉人返还工程款？

本院认为：上诉人与被上诉人就地下水钻井施工，在双方平等、自愿的基础上经过协商一致，达成合意而订立《建设工程施工合同》，该合同真实、合法，有效。上诉人是具备专业施工资质的单位，其钻井开挖工程已经施工完毕，故双方所签订的合同已因施工完成而终止履行。对于被上诉人关于要求上诉人承担钻井后未能出水的后果，返还已付工程的诉请,本院认为,上诉人对施工完成的深井不能出水并不持异议,仅认为是地质原因不能出水。由于钻井属专业技术较强的作业，该井未能出水的原因多有种方面，如选定位置是否符合打井要求，打井的深度等。本案中，在打井之前，被上诉人已委托上诉人对地下水资源进行调查并形成可行性报告地质勘查服务费，打井位置也是由上诉人进行选定后经被上诉人同意,双方一致确认该井水量不可使用，按照双方签订合同约定：“……因乙方操作失误、设备损坏、技术保障措施不力，机械设备故障原因，致使实际钻井结果经发包方、监理认定当前该井水量、出水口水温不可使用时，由承包方承担全部风险，退还发包方已支付全额款项……”的约定，被上诉人主张返还已支付工程款的请求，应当予以支持。

对于上诉人提出该井应定义为“不成功井”，其有权收取工程款40%的主张，本院认为，双方约定“因乙方操作失误、设备损坏、技术保障措施不力，机械设备故障原因”致该井水量、水温均不可使用时就应全额返还工程款，而本案从双方陈述结合被上诉人二审中提交的热水井工程施工验收书、图片来看，是因上诉人选定位置问题造成热水井未能出水，而选定位置的问题比“因乙方操作失误、设备损坏、技术保障措施不力，机械设备故障原因”更为重要，举轻以明重，因选定位置的问题导致未能出水，上诉人更应向被上诉人返还已付工程款，故本院对上诉人的该项主张不予支持。

综上，上诉人西南有色昆明勘测设计（院）股份有限公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费28624元由上诉人西南有色昆明勘测设计（院）股份有限公司承担。

本判决为终审判决。

本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。

审判长　李　希

审判员　汪　佳

审判员　李　娜

二〇二二年五月十二日

书记员　罗明珠