清源某某（厦门）新能源工程有限公司、某某劳动争议二审民事判决书

福建省厦门市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）闽02民终3791号

上诉人（原审被告、原告）：清源**（厦门）新能源工程有限公司，住所地福建省厦门市厦门火炬高新区（翔安）产业区民安大道****。

法定代表人：王小明，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：程曾锦，福建彬恺律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郭玉梁，福建彬恺律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、被告）：***，男，1986年9月6日出生，汉族，住福建省漳州市漳州开发区。

委托诉讼代理人：卓茂考，福建建达（厦门）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周春兰，福建建达（厦门）律师事务所律师。

上诉人清源**（厦门）新能源工程有限公司（以下简称“清源**厦门公司”）因与被上诉人***劳动争议一案，不服福建省厦门市翔安区人民法院（2020）闽0213民初416号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

清源**厦门公司上诉请求撤销一审判决第一、二、三、六项，改判支持清源**厦门公司的一审诉讼请求，确认双方的劳动关系解除日期为2019年9月6日，清源**厦门公司无需向***支付工资差额和经济补偿金。事实与理由：

一、一审法院遗漏认定清源**厦门公司收到***仲裁申请书的时间，导致错误认定案涉劳动关系的解除日期。1.解除权系形成权，解除通知到达时，劳动关系即解除。不管***在实体上是否有解除权，***从未行使该权利，直至收到劳动仲裁委员会的应诉通知之日，清源**厦门公司都没有收到***关于解除劳动合同的意思表示。鉴于***2019年9月2日至5日，2019年7月18日至19日，2019年7月22日至23日，擅自无故不到岗位，应视为旷工，且因渎职给公司造成5000元以上损失，根据清源**厦门公司的《奖惩管理办法》规定，公司有权解除劳动关系。清源**厦门公司已经于2019年9月6日依法通知、说明并送达***本人，解除通知书发送到***的个人电子邮箱、个人微信，纸质解除合同邮寄送达到***。***于仲裁阶段亦确认于2019年9月6日收到了解除通知书。双方解除劳动关系的时间应是2019年9月6日。2.2019年9月12日清源**厦门公司才收到***提出解除劳动关系的仲裁申请材料，此时双方劳动关系已经解除。在***没有向清源**厦门公司表达解除劳动关系的情况下，应将清源**厦门公司收到仲裁申请书及仲裁应诉通知的时间即2019年9月12日，作为***表达解除意思的时间。3.在劳动者没有向用人单位表达解除劳动关系意思的情况下，应以用人单位签收劳动仲裁申请应诉通知的时间作为解除劳动关系的时间。司法实践中存在多个案例支持。

二、一审法院认定错误的合同解除时间导致错误判决清源**厦门公司支付经济补偿金，应予改判。***存在违反公司规章制度的行为，还连续旷工，清源**厦门公司于2019年9月6日作出解雇与***劳动关系的决定并通知***，系合法解除行为。双方劳动关系于2019年9月6日已经解除，其于2019年9月12日又主张经济补偿金不应得到支持。

三、一审法院遗漏查明清源**厦门公司的经营状况，遗漏查明案涉劳动合同中的调薪约定，导致错误判决清源**厦门公司支付工资差额，应予改判。清源**厦门公司不存在拖欠工资情形。由于清源**厦门公司亏损，业绩差等经营变化，结合员工贡献等情况，根据合同约定清源**厦门公司对全体人员的工资结构全部进行改革调整，将原来工资的一部分与绩效考核挂钩，***主张的2019年2月至7月的所谓克扣工资实质上是绩效达不到标准，应该判驳回该项诉讼请求。清源**厦门公司进行全员工资结构调整，有相应的规章制度及合同依据，已经通报并宣导给全体员工。从2019年2月至7月每月将工资组成明细通过OA系统发送给***，***对薪资结构的调整是明知的且认可薪资调整方案。***亦认可公司调整薪资事宜，且在调整后7个月内都未提出书面异议。根据《最高人民法院审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条的规定，即使认定清源**厦门公司就劳动合同进行了实质变更，但已经实际履行变更后的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。

***辩称：

一、清源**厦门公司与***的劳动关系已于***提起劳动仲裁申请之日即2019年9月2日解除。1.清源**厦门公司与***的劳动关系已于***提起劳动仲裁申请之日即2019年9月2日解除。清源**厦门公司未及时足额支付劳动报酬，***有权依据劳动法合同法第三十八条规定随时要求解除劳动合同。另根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条“人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的‘劳动争议发生之日’：（一）在劳动关系存续期间产生的支付工资争议，用人单位能够证明已经书面通知劳动者拒付工资的，书面通知送达之日为劳动争议发生之日。用人单位不能证明的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日”的规定，应当认定***主张权利之日即申请劳动仲裁之日2019年9月2日作为双方劳动关系解除的时间。2.清源**厦门公司向***发出《解除合同通知书》的理由不能成立，***没有违反清源**厦门公司的规定，清源**厦门公司不能以上述理由解除与***的劳动关系，且清源**厦门公司向***发出《解除合同通知书》时双方的劳动关系已于2019年9月2日解除。清源**厦门公司以***旷工严重违反清源**厦门公司规定解除劳动关系的理由不真实不充分且没有证据予以证实。首先，***不存在旷工的事实。***已经提供了2019年7月18日至2019年7月19日，2019年7月22日至2019年7月23日四天的工作安排及合理解释，***在清源**厦门公司是高级管理人员，有一定的工作自主权，在2019年7月16日左右开始负责的分布式项目，***提供的拜访人物系万**石的财务经理陈树人，而清源**厦门公司却找未知人物核实***的行踪，不仅没有详细核实李赞扬的具体身份，且提供的录音及陈述的内容与本案要核实的工作行程及安排无关，与常理不符，与事实不符。其次，***已经于2019年9月2日提起劳动仲裁申请，不存在旷工的事实。再次，清源**厦门公司依据的《奖惩管理办法》未经民主程序及告知***，该规定也不能约束***。***与清源**厦门公司的劳动关系已于2019年9月2日解除，根本不存在清源**厦门公司于2019年9月6日再次解除不存在的劳动关系。3.关于清源**厦门公司主张的应以用人单位签收劳动仲裁申请应诉通知的时间作为解除劳动关系的时间没有任何法律依据及事实依据。首先，本案是因清源**厦门公司未足额支付工资因而导致***提起仲裁申请；其次，清源**厦门公司的主张未提供相应的法律依据；再次，清源**厦门公司提供的的案例不符合类案检索范围。司法实践观点即“提起仲裁申请时间为劳动合同解除时间”亦有很多案例支持，***检索的案例符合类案检索范围，比清源**厦门公司检索的案例更具有说服力。因而，清源**厦门公司提供五个案例据以主张应以用人单位签收劳动仲裁申请应诉通知的时间作为解除劳动关系的时间没有任何法律依据及事实依据。

二、清源**厦门公司拖欠***工资及加班费，***有权解除劳动合同并要求清源**厦门公司支付拖欠的工资33685.9元、加班费418392元并支付经济补偿金63873元。1.清源**厦门公司以其人力资源部自行制定的制度为由未足额支付劳动报酬的行为没有合同及法律依据。清源**厦门公司自2019年2月份开始实施由其人力资源部自行制定的薪资调整制度、绩效考核办法等制度，上述制度不仅未经民主程序制定且***从未知悉了解上述制度，不能排除上述制度是清源**厦门公司为了诉讼而制定、修改的对其有利的制度，上述制度不能也不应约束***。根据清源**厦门公司与***签订的《劳动合同》第四条劳动报酬明确约定***的月工资为28000元，清源**厦门公司单方降薪不仅不符《劳动合同》第八条约定的“一个月内被累计处以3次警告或累计处以2次记过者”或“乙方月度绩效考核连续两个月被评为C（含）级以下的或年度绩效考核被评为C（含）级以下”等情况，也未取得***的同意。2.清源**厦门公司关于其生产经营状况恶化及***同意调薪的主张，没有事实和法律依据。依据清源**厦门公司与***签订的《劳动合同》第八条“一般情况下，甲方（清源**厦门公司）调整乙方（***）的岗位或薪水需征得乙方的同意......”的约定，清源**厦门公司调薪降薪不仅未取得***的同意，同时也不符合《劳动合同》第八条的约定的其他符合调薪的情况。清源**厦门公司薪资改革后从未与***协商一致，***就公司调薪降薪的行为一直与公司进行协商并最终于2019年9月2日向厦门市翔安区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁。因此，本案不适用《最高人民法院审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条的法律规定。3.***提供的证据足以证明存在加班的事实，***要求支付加班费具有事实依据及法律依据。***提交的证据《差旅计划表》明确记载了***出差的行程明细、出差工时、申请登记的时间、分管领导核准、行政办理以及考勤登记等流程信息，从中可得出***的加班申请已经经过分管领导核准，即使有些《差旅计划表》是事后补报申请，清源**厦门公司亦认可了且最终进行了考勤登记。因此，清源**厦门公司应当按照法律规定支付***加班费。4.清源**厦门公司未按《劳动合同》的约定足额支付工资，***有权解除合同并要求清源**厦门公司支付经济补偿金。

***向一审法院起诉请求：1.请求判令确认***与清源**厦门公司于2019年9月2日解除劳动关系;2.请求判令清源**厦门公司支付***拖欠的2019年2月1日至2019年9月1日期间的工资差额33685.9元;3.请求判令清源**厦门公司支付***2017年12月7日至2019年9月2日期间休息日加班工资368184.96元，2017年12月7日至2019年9月2日期间法定节假日加班工资50207.04元;4.请求判令清源**厦门公司支付***2016年11月16日至2019年8月15日通讯费补助6600元;5.请求判令清源**厦门公司支付***经济补偿金63873元;6.请求判令清源**厦门公司补缴***2016年11月16日至2019年9月1日未足额缴付的社会保险费;7.请求判令清源**厦门公司为***办理有关社保转移、出具解除劳动合同证明等离职手续；8.一审诉讼费用由清源**厦门公司承担。(以上合计522550.9元)。

清源**厦门公司向一审法院起诉请求：1.确认清源**厦门公司与***的劳动关系于2019年9月6日解除;2.判令清源**厦门公司无需向***支付2019年2月至2019年8月期间的工资差额33685.9元，无需向***支付经济补偿金63873元;3.判令***承担一审诉讼费用。

一审法院认定事实：2016年11月16日，***入职清源**厦门公司，双方签订了一份《劳动合同》，合同约定，***从事区域总经理岗位，合同期限自2016年11月16日起至2017年11月15日止，工资实行计时工资制，试用期满后的月工资为28000元/月。2019年2月至2019年8月，清源**厦门公司实发给***的工资分别为17996.54元、21485.77元、17996.54元、18006.24元、18006.24元、17984.24元、16760.5元。2019年9月2日，***以清源**厦门公司拖欠工资为由向厦门市翔安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2019年11月7日，厦门市翔安区劳动人事争议仲裁委员会作出厦翔劳仲案[2019]486号裁决书，裁决如下：一、***与清源**厦门公司的劳动关系于2019年9月2日解除；二、清源**厦门公司应在本裁决书生效之日起三日内向***支付2019年2月至2019年8月期间的工资差额33685.9元；三、清源**厦门公司应在本裁决书生效之日起三日内向***支付经济补偿金63873元；四、清源**厦门公司应在本裁决书生效之日起三日内为***办理社保及档案等移交手续；五、驳回***的其他全部仲裁请求。裁决作出后，***和清源**厦门公司先后向一审法院提起诉讼，各自提出上述诉讼请求。

另查明，2019年9月6日，清源**厦门公司以***严重违反公司规定，对***作出开除处理，并向***送达了一份《解除合同通知书》。

一审法院认为：

一、关于***与清源**厦门公司劳动关系解除的时间是2019年9月2日还是2019年9月6日的问题。清源**厦门公司认为***未向公司交代去向和工作内容，连续旷工4天，公司因此于2019年9月6日向***发函解除与***之间的劳动关系，本案双方解除劳动关系的时间应为2019年9月6日。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条规定“用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。”第三十条规定“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”第三十五条规定“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”第三十八条第一款第二项规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的”。根据上述劳动合同法的规定，清源**厦门公司进行薪资改革，应当与劳动者协商一致，并采用书面形式予以变更，而清源**厦门公司未与***协商一致，故***的工资仍应按照合同约定金额执行。从清源**厦门公司发放给***的工资看，清源**厦门公司存在拖欠***工资的情形，***以清源**厦门公司拖欠工资为由，于2019年9月2日向仲裁委申请仲裁，要求解除与清源**厦门公司劳动关系，符合法律规定。因此，***与清源**厦门公司解除劳动关系的时间应为2019年9月2日。

二、关于清源**厦门公司是否应支付***工资差额33685.9元的问题。一审法院认为，前述清源**厦门公司存在拖欠***工资情形，根据清源**厦门公司发放给***2019年2月至2019年8月的工资看，结合***每月实发工资标准23131.71元，清源**厦门公司应支付***工资差额33685.9元。

三、关于***主张的加班工资有无依据问题。根据清源**厦门公司《考勤管理办法》5.1.2规定“若因工作需要安排加班者，需在OA上提交‘加班申请’，部门经理或分管领导核准后转交人力资源部核查存档，未经核准的加班申请，人力资源部将不予计算加班工时（晚上加班时间自18：00起计算，以0.5H为最小计算单位）”。本案中，***虽提交了差旅计划申请表，但***并未提交加班申请，与公司考勤管理办法关于加班工资规定不符。因此，***主张加班工资，证据不足，不予支持。

四、关于***主张通讯补助有无依据问题。根据清源**厦门公司《通讯费补助管理办法》5.3.2规定“使用非厦门市移动卡的员工（这部分电话卡无法加入公司移动集团网），请自行打印话费清单并按财务要求填写报销单据交行政前台，由行政部审核后统一交财务部报销”。***未按公司《通讯费补助管理办法》的规定，自行打印话费清单并按财务要求填写报销单据交行政前台，由行政部审核后统一交财务部报销。因此，***主张通讯补助，证据不足，不予支持。

五、关于清源**厦门公司是否需要支付***经济补偿金问题。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第一项规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”本案***基于上述规定解除劳动合同，故清源**厦门公司应向***支付经济补偿金。第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿金的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”根据该条规定，清源**厦门公司应向***支付经济补偿金为7097元/月×3倍×3个月=63873元。

六、关于清源**厦门公司是否应补缴***2016年11月16日至2019年9月1日未足额缴付的社会保险费。一审法院认为，***的该项请求系因涉及社会保险金的缴费标准与公司存在争议，根据《中华人民共和国社会保险法》的规定，该争议事项应由社会保险费征收机构责令用人单位限期缴纳，***该项主张不属于本案审理范围。

据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、确认***与清源**（厦门）新能源工程有限公司于2019年9月2日解除劳动关系；二、清源**（厦门）新能源工程有限公司应于判决生效之日起三日内支付***2019年2月1日至2019年9月1日期间的工资差额33685.9元；三、清源**（厦门）新能源工程有限公司应于判决生效之日起三日内支付***经济补偿金63873元；四、清源**（厦门）新能源工程有限公司应于判决生效之日起十五日内为***办理档案和社会保险关系转移手续，出具解除劳动合同证明；五、驳回***的其余诉讼请求。六、驳回清源**（厦门）新能源工程有限公司的诉讼请求。

本院二审中，清源**厦门公司、***均未提交新证据。

对于一审查明的事实，清源**厦门公司认为一审遗漏认定：1.清源**厦门公司收到仲裁委送达应诉通知的时间；2.***7月份旷工事宜；3.清源**厦门公司经营状况发生变化的事实。***对一审查明的事实无异议。对当事人均无异议的一审查明事实，本院予以确认。

本院认为，本案系劳动争议。关于双方劳动关系的解除事由及时间的认定问题。首先，薪资约定属于劳动合同的重要内容之一，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条的规定，用人单位变更薪资约定，应与劳动者协商一致，并采用书面形式。而本案中清源**厦门公司进行变更双方约定的工资额，并未与***协商一致，故***可以依其与清源**厦门公司签署的《劳动合同》所约定的工资标准向清源**厦门公司主张权利。清源**厦门公司以公司经营状况为由主张其可以单方面决定调薪，于法无据，其主张对***所扣的工资是因为***绩效不达标，亦无证据证实。一审判决查明清源**厦门公司实际发放给***的工资情况后，认定清源**厦门公司存在拖欠***工资的情形，事实清楚。***以清源**厦门公司拖欠工资为由主动要求解除与清源**厦门公司劳动关系，理由充分；而根据在案的证据，清源**厦门公司主张***存在旷工行为的证据不充分，其以此为由解除与***的劳动关系依据不足。其次，双方劳动关系解除的时间不影响双方之间劳动关系解除事由的认定，***于2019年9月2日向仲裁委申请仲裁要求解除劳动关系且自2019年9月2日起也已实际没有在清源**厦门公司工作，一审判决认定双方之间的劳动关系于2019年9月2日解除，并无不当。况且以***主张的解除劳动关系时间计算相应的工资差额及经济补偿金更有利于清源**厦门公司。因此，清源**厦门公司关于劳动关系解除时间及解除原因的上诉意见，均理由不足，本院不予采纳。

此外，一审判决在查明***的每月实发工资标准及清源**厦门公司2019年2月至2019年8月给***已发放的工资数额后，对清源**厦门公司应支付给***的工资差额作出认定，并无不当，同时，对清源**厦门公司应支付给***的经济补偿金的认定亦符合法律规定。

综上，清源**厦门公司的上诉主张，理由不足，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费10元，由清源**厦门公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　纪赐进

审 判 员　庄伟平

审 判 员　陈丽英

二〇二〇年十一月十二日

代书记员　朱强强

附：本案所适用法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。