湖北大家旺置业有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省鄂州市中级人民法院

民事判决书

（2019）鄂07民终594号

上诉人（原审原告）：湖北大家旺置业有限公司，住所地鄂州市滨湖西路海堰广场****。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托诉讼代理人：***，湖北伸道律师事务所律师（代理权限为特别授权）。

委托诉讼代理人：***，湖北伸道律师事务所律师（代理权限为一般代理）。

被上诉人（原审被告）：***，男，1965年12月23日出生，汉族，住鄂州市鄂城区。

被上诉人（原审被告）：湖北天工电力工程有限公司，，住所地鄂州市南浦路**

法定代表人：***，该公司总经理。

上述二被上诉人共同委托诉讼代理人：***、***，鄂州市鄂城区维权法律服务所法律工作者（代理权限为特别授权）。

上诉人湖北大家旺置业有限公司（以下简称大家旺置业公司）为与被上诉人***、湖北天工电力工程有限公司（以下简称天工工程公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服鄂州市鄂城区人民法院（2018）鄂0704民初2735号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月29日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人大家旺置业公司的委托诉讼代理人***，被上诉人***、天工工程公司的共同委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

大家旺置业公司上诉请求：撤销一审判决，改判确认《古楼银座二期外电施工合同》无效，***返还工程款50万元。事实与理由：一、一审判决程序错误。一审法院依职权追加天工公司为被告，因该公司与本案没有关联性，也不是必要的共同被告，且追加不符合法定程序，另两被上诉人委托同一诉讼代理人参与诉讼亦不符合规定。二、一审判决认定事实错误。《古楼银座二期外电施工合同》的合同主体是上诉人与***，领款手续是以***个人名义办理，收款人也是***个人，在上诉人提供的合同中只有***个人签名，没有加盖天工公司的印章，上诉人与天工公司没有任何业务往来，也从没收到加盖天工公司印章的施工合同和授权书，***不是天工公司代理人，***收到上诉人预付款后既未汇给天工公司，也未提供相关汇款凭证对代理关系予以证明。***未提供任何服务，从未履行合同，其所收工程款应予以返还。

***、天工工程公司答辩称：***不是本案当事人，其签订合同是职务行为。天工公司委托***签订合同，公司具有相关资质，所签订合同有效。

大家旺置业公司向一审法院起诉请求：1、确认大家旺置业公司、***于2014年12月21日签订的《古楼银座二期外电施工合同》无效；2、判令***返还工程款50万元。

一审法院认定事实：天工工程公司成立于2001年8月8日，其营业执照上的经营范围包括送变电工程施工、市政工程、用电报装代理服务等。2016年4月22日，天工工程公司认证的建筑业企业资质证书上的资质类别及等级为输变电工程专业承包叁级，有效期至2021年4月21日。2014年11月5日，天工工程公司出具授权委托书，委托***为其代理人，委托事项为“前往湖北大家旺置业公司承接古楼银座二期供电工程报装承包事项”，委托权限为“全权代理，所签订的有关合同、协议及设计图纸、预算书等有关文件具有同等法律效力。”委托代理时间为“2014年11月5日至该工程承接完毕。”2014年12月21日，大家旺置业公司（甲方）与被告***（乙方）签订古楼银座二期外电施工合同，合同约定甲方将所开发的古楼银座二期外电公变、专变安装工程全权委托乙方代为办理，工程实行包干价780万元（含各种费税开支费用），不增加任何相关公专变电力工程造价。工程双方协定在2015年10月前支付乙方200万元作为工程报装费用；在2016年2月前支付乙方300万元作为工程材料费；工程余款待电力工程验收后结清。工程内外装修、道路附属完工60天内完成（以甲方通知为准）。天工工程公司在***提供的上述合同上盖章确认。2017年4月24日，***在两份领款单上签字领款共计1000000.00元，其中一份领款单上的领款事由为“古楼银座二期工程款”，大家旺置业公司的法定代表人***在审批项备注为“古楼银座二期外电申报”。2017年4月26日，大家旺置业公司向***的账户上汇款1000000.00元。现因大家旺置业公司称与***签订的上述工程无效，且该工程已发包给他人，向法院提起诉讼。

一审法院认为，大家旺置业公司与***签订的外电施工合同经过天工工程公司的授权和确认，根据双方报装工程款的支付时间来看，工程前期报装已在2017年，天工工程公司具有输变电工程专业承包叁级资质，该合同未违反法律规定，依法有效。***与大家旺置业公司之间签订合同及代收部分工程款的行为应视为代理行为，其履行合同的权利义务的当事人应为大家旺置业公司与天工工程公司。大家旺置业公司要求确认合同无效及由***退还工程款的诉请，不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回大家旺置业公司的诉讼请求。

本案受理费9000.00元，由大家旺置业公司负担。

二审期间，双方当事人均未提交新的证据。

经审理查明，一审查明事实基本属实。另查明，一审中天工工程公司提供的2014年12月21日签订的《古楼银座二期外电施工合同》承包方：***，落款处加盖天工工程公司公章，***签名。大家旺置业公司提供的同日签订的《古楼银座二期外电施工合同》承包方：***，落款处未加盖天工工程公司公章，仅有***作为乙方签名。合同签订后大家旺置业公司将100万元汇至***个人账户。天工工程公司二审陈述工程汇款仍然在****，***是借用天工工程公司资质来承接工程。

本院认为，大家旺置业公司与***于2014年12月21日签订的《古楼银座二期外电施工合同》承包方系***，大家旺置业公司提供的合同中落款处仅有***个人签名，合同签订后，大家旺置业公司将工程款项汇至***个人账户。在二审中，天工工程公司陈述工程款至今仍然在****，同时陈述***是借用天工工程公司资质来承接工程。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。本案中从合同签订到工程款的收取，以及工程款的实际占有，均是***个人所为，尽管天工工程公司在诉讼中提交授权***的委托书，但仍然不能改变***是借用天工工程公司资质来承接工程的事实，且天工工程公司对该事实予以认可，故依据上述法律规定大家旺置业公司与***签订的《古楼银座二期外电施工合同》无效，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，***应予返还收取的50万元工程款。大家旺置业公司未请求天工工程公司承担责任，天工工程公司在本案中亦不应承担责任。大家旺置业公司的上诉请求成立，本院予以支持。一审认定事实不清，适用法律错误，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二)项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销鄂州市鄂城区人民法院（2018）鄂0704民初2735号民事判决。

二、确认本案所涉《古楼银座二期外电施工合同》无效。

三、***于本判决生效后十日内支付大家旺置业公司工程款50万元。

本案一审诉讼费9000元，二审诉讼费9000元，均由***承担。

本判决为终审判决。

审判长***审判员***审判员***

二〇一九年十月十二日

法官助理***书记员***