济南广汇建筑安装工程有限公司、山东丰信科技发展有限公司承揽合同纠纷民事二审民事判决书

山东省聊城市中级人民法院 民事判决书 (2023)鲁15民终68号 上诉人(原审原告、反诉被告)：***建筑安装工程有限公司。住所地：山东省济南市高新区孙村镇天马相城小区15-2-602。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，山东圣义律师事务所律师。 上诉人(原审被告、反诉原告)：山东丰信科技发展有限公司。住所地：山东省聊城市临清市新华办事处十二里屯。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，泰和泰（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，泰和泰（济南）律师事务所律师。 上诉人***建筑安装工程有限公司(以下简称***)与上诉人山东丰信科技发展有限公司(以下简称山东丰信)承揽合同纠纷一案，不服山东省临清市人民法院(2022)鲁1581民初267号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人***，上诉人山东丰信的委托诉讼代理人***、***，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人***的上诉请求：1.请求依法撤销山东省临清市人民法院（2022）鲁1581民初267号民事判决书第一项判决,将本案发回重审或改判支持其一审全部诉讼请求。2.本案的一审案件受理费、反诉费及上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.一审法院对案涉合同性质、目的认定错误。合同签订的目的是***通过山东丰信的劳务分包，为东莞骏业密闭气罩系统的安装提供劳务作业，***负责出人工和提供施工工具，其他均按照山东丰信的要求提供纯人工劳务，因而本案的性质实际上属于劳务分包合同，本合同不具备定做、加工的特性，不属于承揽合同范畴。2.一审法院对本案的结算方式认定错误。首先，本案劳务费按每个人工400元，改造费按430元计算，这些人工费是要直接支付给工人的，上诉人签订合同的目的是最终结算价上浮20%价款减去必要的人工费、管理费等后的差价，因而合同目的决定了本合同的结算必然是按照人工据实结算。其次，一审法院对于山东丰信法定代表人***在电话中多次声明的据实补人工的承诺没有认定，如果没有***的多次承诺，***不可能签订本案合同进行施工，也不可能在本合同施工期间再另行接受山东丰信的委托，去武汉金凤凰纸业执行抢修任务，该抢修任务和本合同实质是一样的，都是按400元一个人工计算，一审法院在（2022）鲁1581民初268号民事判决书已经作出了双方按400元一个人工的认定，却在本案中又实质上否定了该结算方式。再次，本案根据人工数然后上浮20%据实结算，与本案的合同目的相符，与电话录音内容相符,与双方微信聊天记录相符,与***的通话内容及微信聊天内容相符，与现场19位工人的工资发放情况相印证，充分说明了一审法院对本案无法结算的事实认定实属错误。3.一审法院关于双方对工程量及人工费无法达成一致的认定属于认定事实错误。本案中双方签订的人民调解协议书中均已经认可了实际人工为502.25个，人工费为200925元，并且双方还共同支付了200925元，这说明本案的结算价至少为200925元，山东丰信至少还应付***人工费100925元，一审法院关于双方对工程量及人工费无法达成一致的认定属于认定事实错误。4.一审法院对于***以增加的人工费不申请鉴定为由以证据不足驳回诉求认定错误。本案人工数为502.25个已经确定，无需再次鉴定，即使对于其中的91个工是否为图纸变更而增加的人工不好认定，但至少能认定502.25个人工数为确定的，那么本案就应该按照502.25个人工为基数结算，进而再上浮20％计算，而不是简单地以***不能证明劳务费为144356元就以证据不足驳回，一审法院对事实认定机械片面，其认定于法无据、与理不符。二、一审判决违背民法典规定的诚信原则及公平原则，一审法院应按照诚信原则及公平原则合理确定本案劳务费用。1.山东丰信通过在签订合同前隐瞒实际劳务需用工多少的真相，并通过其据实补人工的虚假承诺，通过其甲方优势条件及地位与***签订了所谓的“固定总价”合同，违背了《民法典》第七条规定的诚信原则。山东丰信签订合同前称本合同所需总人工为400个左右，按400元每个工计算，故而双方在此基础上签订了172000元的所谓固定总价合同，但在***发现400个工远远不止的时候，山东丰信却不承认原来的据实补人工约定，其行为侵害了上诉人的正当权益，有违诚信原则。2.山东丰信的行为及一审法院的认定违背了《民法典》第六条规定的公平原则。本案中***实际支付人工费10925元，材料费11792元；***不仅未通过本合同盈利，却直接损失了12万元多；而山东丰信仅仅支付人工费10万元，而山东丰信却从东莞骏业处得到了全部的工程款，直接获利不少于20万元，山东丰信的不当得利建立在上诉人的损失之基础上，因而本案有违民法典规定的公平原则。一审法院应按照诚信原则及公平原则合理确定本案劳务费用。综上所述，一审法院认定事实错误，违背诚信原则及公平原则，请求贵院依法撤销一审判决第一项，将本案直接改判或发回重审。 山东丰信辩称，对于***上诉状中涉及的相关事实,一审法院认定事实清楚、适用法律正确，***的上诉无事实依据及法律依据，依法不能成立，故请求依法驳回***的全部上诉请求。一、案涉合同性质为承揽合同，并非劳务分包合同，一审法院认定案涉合同性质事实清楚、适用法律准确。***恶意曲解合同本质、歪曲事实，进行缠诉的行为属于恶意浪费司法资源，应依法予以司法惩戒。劳务分包合同是指施工总承包企业或者专业承包企业即劳务作业发包人将其承包工程中的劳务作业发包给具有相应资质的劳务承包企业即劳务作业承包人，与其签订承包合同项下的合同。其特征之一是劳务作业承包人仅提供劳务，将劳动力物化到建筑物中，而不负责与工程有关的大型机械、周转性材料租赁和主要材料、设备采购等工作。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。其特征之一是承揽人可以提供材料，承揽人在工作过程中与定作人相对独立，其如何完成工作由承揽人自己决定，不受定作人的监督和管理。案涉合同文本系由***提供,且合同名称为《承揽合同》，合同条款中明确约定***应完成的合同标的为按照济南丰信的要求完成设备的安装作业，工作成果的质量以《合同及技术协议》为准，报酬为固定总额172000元，承包方式为包工、包工具消耗辅材、包工具，付款方式为按照业主支付给山东丰信的进度款，在一方提供合法合规的发票后同步拨付给***且***承诺不因资金问题影响工程质量和工期，同时对双方的责任亦进行了明确的约定。***并非单纯提供劳务，两公司之间亦无从属关系，***按照山东丰信的要求完成设备安装作业，山东丰信给付报酬。依据《中华人民共和国民法典》第七百七十条规定:“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”案涉合同为承揽合同并非劳务分包合同，***的上诉无任何事实和理由，完全歪曲合同本意和事实，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。二、案涉合同明确约定合同价款为固定总额，除因甲方原因导致工期顺延外，安装费不做任何调整，并未约定劳务费按每个人工400元计算，也更不存在所谓的“改造费”，***主张上浮20%无任何事实依据和法律依据，***的上诉完全系歪曲合同、虚假陈述。案涉合同第5.1条约定安装费固定总额172000元；除因甲方的原因导致工期顺延外，安装费不做任何调整。***与山东丰信之间并无劳务费按每个人工400元计算的约定，***按何标准给工人支付劳务费与山东丰信无关，山东丰信也无权干涉。案涉合同约定的430元/工时如因甲方原因导致工期顺延的，且出具正规手续后，按该标准在安装完成后另行结算的顺延期间安装费的标准，并非***所称的“改造费”。另外,***在一审庭审笔录中对400元/天、430元/天已经前后陈述互相矛盾，而在本案上诉状中又有第三种陈述即“劳务费按每个人工400元，改造费按430元计算，这是人工费是要直接支付给工人的”，上述三种陈述完全与事实及《人民调解协议书》、工人工资明细表相悖。临清市人民法院（2022）鲁1581民初268号修理合同纠纷案中，一审法院并未认定“双方按400元一个人工”，***上诉主张上浮20%也完全没有事实和法律依据。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。三、依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”***应当对其主张负有举证责任，***一审明确不申请鉴定系其自弃相关民事诉讼权利。四、案涉合同是***、山东丰信双方真实、自愿的意思表示，且未违反法律的强制性规定，属合法有效合同，双方均应按照合同行使权利、履行义务。本案之所以产生纠纷系***违反合同义务、违反诚信原则和公平原则。在案涉合同签订前，山东丰信已如实披露了图纸、技术协议等相关信息，并未虚假承诺、隐瞒真实情况，***作为专业的安装公司在承接安装作业、签订合同之前已经而且应该自行评估工程量。***先行违反合同约定，不仅将案涉工程私自转包给工头***，大多数安装工人均第一次安装此类设备而非熟练工，甚至招工刚满18周岁无任何作业经验的人进行作业，造成现场窝工、返工、怠工已严重违反合同。又有未按照合同约定按时、足额给发放工人工资并怂恿工人罢工向业主单位和山东丰信进行讨薪的信访事件等违反合同约定的行为。在山东丰信配合***处理完毕工人讨薪事件后，***却企图将其自身应承受的商业风险转嫁给山东丰信，实属违反诚信原则和公平原则。综上所述，***的上诉事由均不能成立，恳请贵院依法驳回其上诉。 上诉人山东丰信的上诉请求：1.请求依法撤销山东省临清市人民法院（2022）鲁1581民初267号民事判决书判决第二项，将本案发回重审或改判支持上诉人山东丰信一审的全部反诉请求；2.本案一审案件受理费、反诉费、二审上诉费均由被上诉人***承担。事实和理由：一、一审法院认定山东丰信提供的证据不足以认定被上诉人***存在违约行为属于认定事实错误，依法应当纠正。1.***存在擅自将安装工程对外转包的严重违约行为。《承揽合同》第6.2.5条约定“乙方不得将安装作业以任何形式交由其他第三方完成。如发现此情况，甲方有权单方终止合同，由此造成的所有经济损失均由乙方承担。”合同履行过程中，***未经山东丰信同意，擅自将安装工程转包给了***，由***带领自己的工人进行施工，且实际施工人员均表示从未进行过该类设备的安装作业，并非熟练工，***等安装工人与***无任何劳动关系，其行为已构成违约。2.***存在未及时支付工人工资情况，并且怂恿工人罢工及讨薪信访，***不仅严重违反合同约定并且给山东丰信及甲方业主和当地政府均造成了不良影响及相应经济损失。依据《承揽合同》约定，安装费为固定总额172000元，除因甲方原因导致工期顺延外，安装费不做任何调整。第5.3条约定“乙方承诺不因资金问题影响工程质量和工期”;第6.2.1条约定“确保安装作业的工期、质量、进度，服从甲方的管理。执行甲方与业主签订合同的所有条款，整理好有关技术资料”;第6.2.2条约定“乙方选派的施工人员要技术好、劳动态度好，胜任该项工作”;第6.2.6条约定“甲方支付的安装费，乙方应优先用于支付工人工资或劳务费，乙方施工人员包括农民工工资发放情况每月需定时上报甲方存档，如出现拖欠工资的情况，甲方经核实后，有权从所欠乙方的剩余安装款中优先偿付工人工资或劳务费”。但是，现场安装工人因***未向其按时、足额支付工资于2021年11月5日予以停工并向当地人民政府以讨薪为由进行信访，2021年11月6日，***向山东丰信发函称《承揽合同》显失公平可撤销，并单方要求山东丰信与其签订补充协议，否则有权暂停工人施工。无奈之下，山东丰信委托律师于2021年11月8日至广东现场安装地点处理工人讨薪停工信访事宜，最终于2021年11月10日，在东莞市道滘镇人民政府调解委员会的调解下，***认可其应付工人工资共计200925元，故山东丰信、***和工人代表签订了《人民调解协议书》，山东丰信同意垫付10万元用于支付工人工资。二、山东丰信提供的五方人员在场的视频资料足以证实***施工进度尚不足50%，即使按照已完工程进度50%计算，山东丰信仅需支付86000元，山东丰信已垫付10万元工资，应返还超付的14000元。一审法院以双方均未申请对增加的人工费及撤场时已产生的人工费进行鉴定，而未予以支持，显属错误。2021年11月10日，经征询***和工人代表意见，其表示结清工资后不再继续施工，故在东莞市道滘镇人民政府调解委员会、东莞市骏业纸品有限公司、山东丰信、***和工人代表五方人员在场情况下，由山东丰信、***、工人代表对当时施工进度现场情况予以录像确认。虽然***枉顾事实对该录像不予认可，但是该录像足以证实当时已完成的施工进度最多为全部工程的一半，另外一半未有任何施工痕迹。因此，山东丰信垫付的10万元已超出了一半的施工进度，因此应判决返还超付的14000元。三、***违约事实清楚，其给山东丰信造成的经济损失依据合同约定应判决由***予以赔偿，一审法院未予支持属于认定事实不清、适用法律错误。因***前述违约事实，山东丰信委托律师于2021年11月8日至2021年11月11日自济南至东莞市道滘镇处理该事宜，为此支出差旅费用。***枉顾自身违约向临清市人民法院提起诉讼并主张山东丰信支付劳务费及工具材料款，山东丰信为维护自身合法权益而委托律师出庭参与诉讼并因此支付律师费。上述均为因***违约而导致的经济损失，其应由***承担。四、对于山东丰信已支付的安装费，***至今未向山东丰信提供相应金额的发票，一审法院予以认定并作出判决，请求二审法院予以纠正。综上所述，一审法院对于上诉人反诉主张的事实系认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院查明事实后，将本案发回重审或予以改判支持上诉人一审的反诉请求。 ***辩称，一、山东丰信为达到其不当得利的目的，从合同签订、施工图纸提供、现场安装承诺等各个方面精心设置陷阱，其行为违背诚信并涉嫌欺诈。首先，利用***对其济南分公司***的信任，在没有任何施工图纸和施工现场的情况下，***发给***一个东莞骏业用工计划表，该用工计划表明确写明总需用工时为413.8，以400元一个工时计算大约需要劳务费用165520元，完工后上浮20％计算，上浮的约2万元为***的利润，在此基础上***抱着不挣钱为朋友帮忙的心情才同意签订固定总价为172000元的合同，这个用工计划表就是山东丰信设置的第一个陷阱。其次，该承揽合同是反诉答辩人提供的格式合同，该合同6.1.4写明开工前向乙方提供设计图纸及有关资料，但合同签订时根本没有图纸和施工资料，那么客观上***就无法获得劳务费的真正总价，误导***以***提供的用工计划表为准，因而该合同就无法建立在公平公正的基础上。再次，山东丰信法定代表人在电话录音中通过做人工费该补就补的虚假承诺，稳住***继续施工，在***仅仅工人劳务费就已需20多万，已经远远超过合同总价时又矢口否认承诺，通过这些操作就实现了其不当得利的目的。最后，山东丰信坚持称***施工的500多个工进度不足50%,那么照这个说法这个工程下来要1000多个工日，很显然山东丰信未向***作出释明，属故意隐瞒事实、误导答辩人，并且对于山东丰信分公司***发的竣工计划表还可以推说不是公司人员，完美实现其不当得利的目的。二、答辩人不存在任何转包、不支付工资等违约行为，山东丰信也未有损失，有着巨大损失的恰恰是***，山东丰信通过***损失不当获利。三、至于鉴定进场的人工费及增加的人工费没有鉴定这点，一审法院未支持双方的主张，这明显是错误的。双方已经认可的人民调解协议书上已经确定的人工费就是200925元，这个人工费无需再次鉴定，至于山东丰信所称施工进度不足50％不属实，实质上施工进度已经70％左右，山东丰信不但不想支付剩余劳务费，甚至想更进一步不当得利，其不诚信行为显而易见。四、本合同的根本目的是通过双方合作，本着诚信的原则，通过济南丰信的劳务施工，而获得合理的利润，而山东丰信违背诚信原则，精心策划从而达到其不当得利的目的，请贵院查明事实，依法制裁山东丰信的不诚信行为并驳回其反诉，以维护公平公正的市场行为。 ***向一审法院提出的起诉请求：1.山东丰信支付***安装劳务费144356元；2.山东丰信支付***工具材料款11792元；3.本案诉讼费由山东丰信承担。 山东丰信向一审法院提出的反诉请求：1.***返还山东丰信超付劳务费14000元，并支付违约金34400元；2.***赔偿山东丰信经济损失6742.5元，律师费20000元；3.***向山东丰信提供金额为86000元的增值税普通发票；4.反诉案件受理费由***承担。 一审法院认定的事实：2021年9月10日，***与山东丰信签订《承揽合同》，合同对安装作业概况、工期、质量标准、承包方式、合同价款与付款方式、双方责任等事项进行了约定。合同签订后，***进场施工。2021年11月4日，***就合同履行中出现的问题向山东丰信发出《通知函》，要求山东丰信结清人工费用、明确施工范围及工期并签订补充协议等。2021年11月6日，山东丰信向***回函，解除双方签订的承揽合同。2021年11月10日，山东丰信、***与工人代表达成调解协议，同意该项工程19人工资共计200925元，山东丰信预付100000元现金工程款给***，用于发放工人工资，***收到预付款后根据结算工资单发放200925元现金给19名工人工资。2021年11月17日，***就合同有关事项及结算问题再次向山东丰信回函，要求办理结算手续及交接手续，并列出具体结算金额，山东丰信未再回复。原被告双方均不申请对增加的人工费及撤场时已产生的人工费进行鉴定。 一审法院认为，原告***提供的证据不能证明因被告山东丰信提供的设备设计图纸与现场情况严重不符，由此增加工期延误及人工费用，且对增加的人工费也不申请鉴定，原被告双方对工程量及人工费用无法达成一致，原告***要求被告山东丰信支付原告安装劳务费144356元，证据不足，其主张一审法院不予支持。原告***要求被告山东丰信支付工具材料款11792元的请求，因原被告双方在《承揽合同》中明确约定承包方式为包工、包工具消耗辅材、包工具，其主张于法无据，一审法院不予支持。反诉原告山东丰信要求反诉被告***返还超付劳务费14000元及违约金，并赔偿经济损失及律师费的诉讼请求，其提供的证据不能证明***存在擅自转包和选派人员不当的违约行为，原被告双方对工程量及人工费用无法达成一致，且对撤场时已产生的人工费不申请鉴定，其主张证据不足，一审法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民法典》第七百七十条、第七百七十六条、第七百七十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）***建筑安装工程有限公司的诉讼请求。二、驳回被告（反诉原告）山东丰信科技发展有限公司的反诉请求。本诉案件受理费1711元，由原告（反诉被告）***建筑安装工程有限公司承担；反诉案件受理费839元，由被告（反诉原告）山东丰信科技发展有限公司承担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。 二审查明的案件事实同一审查明。 本院认为，本案的争议焦点问题为：一、双方当事人之间的法律关系认定；二、***关于山东丰信应支付其劳务费144356元、工具材料款11792元的主张能否成立；三、山东丰信的一审反诉请求理据是否充分，其反诉请求应否得到支持。 关于焦点一，***与山东丰信签订的编号为FXAZ-20210910-01的《承揽合同》，系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，合同合法有效。从《承揽合同》的约定内容看，山东丰信将东莞骏业合同项下密闭气罩及余热回收系统的设备安装作业交由***完成，双方约定了质量标准及承包方式等，***在合同项下的义务并非简单的人工劳动服务，而是作为平等主体按照山东丰信的要求使用自己的设备、技术和劳力完成工作，由山东丰信接受工作成果并向其支付工程款。因此，***与山东丰信之间形成的法律关系应系承揽关系，而非劳务关系。 关于焦点二，双方当事人在履行《承揽合同》的过程中，***雇佣的工人为获取工资，经东莞市道滘镇人民调解委员会调解，三位工人代表和山东丰信、***于2021年11月10日达成《人民调解协议书》，山东丰信同意预付100000元工程款给***用于发放工人工资，***收到山东丰信上述款项后，于调解次日即将200925元工人工资予以发放。后***工人撤出施工场地，双方也解除了承揽合同。现***主张已施工工程用工共计502.25个，除改造工时91个按照430元/工时计算外，剩余411.25个工时应按400元/工时计算，上浮20%计算后劳务款共计244356元，山东丰信除已支付的100000元工程款外还需支付其劳务款144356元，并提交***与***、***与***的通话录音为证，山东丰信对此不予认可，双方发生争议。本院认为，***仅施工了部分工程，且其与山东丰信在《承揽合同》中将合同价款约定为固定金额172000元，并约定“除因甲方原因导致工期顺延外，安装费不做任何调整；如因甲方原因导致工期顺延,且出具正规手续后,双方同意按430元/工时为准在安装完成之后在另行结算顺延期间安装费;最终经确认工程量价款上浮20%为最终结算金额”，其主张按照工时计算工程款，但未举示因甲方原因导致工期顺延致使安装费发生调整的相关证据，亦未提交双方对按照工时计算安装费达成合意的有效证据，其在一审中提供的***与***、***与***的相关通话录音中，未能体现双方就目前施工进度和工程量按照400元/工时或者430元/工时进行结算达成一致意见的相关内容。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，***诉请山东丰信支付其劳务款144356元缺乏证据支撑，应由其承担举证不能的不利后果。另因《承揽合同》约定承包方式为包工、包工具消耗辅材、包工具，该约定真实有效，且不违反法律规定，双方应按合同约定履行义务，***诉请山东丰信支付其工具材料款11792元，与合同约定相悖。在现有证据无法证明***与山东丰信就工具材料款和工程款的支付有其他约定或者法律依据的情况下，一审法院未予支持***的一审诉求，并无不当，本院予以确认。 关于焦点三，山东丰信已向***预付了100000元工程款，现又反诉请求***退还其超付费用14000元、承担违约金及经济损失、律师费等费用，但山东丰信提交的证据无法证明双方对案涉工程施工进度或者工程量达成一致，亦无证据证明***存在将案涉工程转包给案外人的违约行为。在山东丰信未举示有效证据支撑其反诉请求之前提下，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款的规定，承担举证不能的法律后果。通过以上查明事实，因山东丰信没有关于超付工程款14000元的相应证据，故其要求***开具86000元的增值税发票，缺乏事实基础和法律依据，本院对山东丰信该反诉请求，依法不予支持。 综上所述，***、山东丰信的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5102元，由***建筑安装工程有限公司负担3423元，由山东丰信科技发展有限公司负担1679元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年二月六日 法官助理*** 书记员逯***