广东省工程勘察院
广东胜意建筑有限公司、化州市中润房地产开发有限公司二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)粤01民终5666号
上诉人（原审原告）：广东胜意建筑有限公司，住所地：广东省汕头市潮南区峡山广汕公路南。
法定代表人：魏胜，经理。
委托代理人：李圣全，广东磐信律师事务所律师。
委托代理人：徐宏宇，广东磐信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：化州市中润房地产开发有限公司，住所地：广东省茂名市化州市河东向阳路36号。
法定代表人：邓建安。
被上诉人（原审被告）：江小青，女,汉族，住广东省广州市番禺区。
被上诉人（原审被告）：苏伟光，男，汉族，住广东省广州市番禺区。
被上诉人（原审被告）：黄永夫，男，汉族，住广东省广州市越秀区。
被上诉人（原审被告）：梁兆鹏，男，汉族，住广东省广州市番禺区。
被上诉人（原审被告）：欧健燐，男，汉族，住广东省广州市番禺区。
被上诉人（原审被告）：周建文，男，汉族，住广州市番禺区。
被上诉人（原审被告）：张凤瑶，女，汉族，住广东省广州市南沙区。
被上诉人（原审被告）：刁永忠，男，汉族，住广东省吴川市。
被上诉人（原审被告）：张静芳，女，汉族，住广东省珠海市香洲区。
委托代理人：刘建丰，广东中晟律师事务所律师。
委托代理人：贾丽霞，广东中晟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：阮学胜，男，汉族，住广东省广州市增城区。
被上诉人（原审被告）：广东省工程勘察院，住所地：广东省广州市白云区江村松岗路。
法定代表人：魏国灵，院长。
委托代理人：温权军，广东羊城律师事务所律师。
委托代理人：陈春江，广东羊城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：珠海市景乐贸易有限公司，住所地：广东省珠海市香洲区香洲碧海路3号1幢2楼211室。
法定代表人：管景春。
被上诉人（原审被告）：管景春，女，汉族，住广东省珠海市香洲区。
被上诉人（原审被告）：梁小莲，女，汉族，住广东省珠海市香洲区。
被上诉人（原审被告）：广东恒盛建筑工程有限公司，住所地：广东省茂名市化州市桔城西路1号。
法定代表人：梁勇。
被上诉人（原审被告）：张亚仔，男，汉族，住广东省吴川市。
被上诉人（原审被告）：林华保，男，汉族，住广东省吴川市。
上诉人广东胜意建筑有限公司(下简称胜意公司)因与被上诉人化州市中润房地产开发有限公司（下简称中润公司）、江小青、苏伟光、黄永夫、梁兆鹏、欧健燐、周建文、张凤瑶、刁永忠、张静芳、阮学胜、广东省工程勘察院（下简称省勘察院）、珠海市景乐贸易有限公司、管景春、梁小莲、广东恒盛建筑工程有限公司、张亚仔、林华保执行分配方案异议之诉一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2015）穗番法民二初字第1363号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月15日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人胜意公司上诉请求判令：1、撤销原审判决；2、改判支持胜意公司的全部诉讼请求;3、本案一、二审诉讼费用由张静芳、省勘察院、林华保、中润公司、江小青、苏伟光、黄永夫、梁兆鹏、欧健燐、周建文、张凤瑶、刁永忠、阮学胜、珠海市景乐贸易有限公司、管景春、梁小莲、广东恒盛建筑工程有限公司、张亚仔承担。事实与理由如下：一、原审法院对本案基础法律事实查明不清，认定严重错误，依法应当纠正。原审法院认定“鉴于该合同的解除或终止的事实决定了胜意公司优先受偿权的除斥期间，并由此影响到中润公司其他债权人的合法权益，故对该合同的解除或终止履行，应结合合同的实际履行情况确定。在合同已实际终止或解除后，双方再书面确认合同解除或终止，仍应按合同的实际终止或解除时间而非事后书面确认的时间作为认定优先受偿权行使期限的起算时间……”，该认定明显违背相关规定，恶意侵犯胜意公司合法权益。胜意公司基于法律的明确规定而享有建设工程价款优先受偿权这一法定权利，该权利的享有不因影响到其他债权人的合法权益而肆意更改。其一，本案存在“建筑工程非因承包人原因未能竣工的事实”，同时也存在“建设工程合同由于发包人的原因解除或终止履行的事实”。2014年6月18日，双方协议终止施工合同的履行，是法律概念的合同解除和终止履行之日。其二，有关司法文件明确规定，作为承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。根据法释【2002】16号《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》第四条，法办【20l1】442号《2011年全国民事审判工作会议纪要》第26条及粤高法(2012)240号广东高院《全省民事审判工作会议纪要》第27条的规定，“非因承包人的原因，建设工程未能在约定期限内竣工，承包人依据《合同法》第二百八十六条规定享有的优先受偿权不受影响。承包人请求行使优先受偿权的期限，自建设工程实际竣工之日起计算；如果建设工程合同由于发包人的原因解除或终止履行，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算”。因此，在非因承包人的原因且系由于发包人的原因解除或终止履行，承包人行使建设工程款优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日计算。其三，因施工合同发包人中润公司的原因，于2014年6月18日签订并经公证具有强制执行效力的《协议书》解除并终止该建设工程的履行，胜意公司行使建设工程价款优先受偿权的期限自2014年6月18日起计算。胜意公司在法律规定期间依法通过法院行使了建设工程价款优先受偿权。涉案证据记载，茂名市电白区人民法院于2014年7月23日受理胜意公司申请中润公司尚欠的建设工程款的执行案件[案号：(2014)茂电法执字第550号]。茂名市电白区人民法院对该执行案予以审查，并认定胜意公司的申请符合法律规定，在茂名市电白区人民法院向原审法院发函作出胜意公司享有优先受偿权的认定未被撤销的情况下，原审法院恣意否认已经由原执行法院确认的建筑工程款优先受偿权符合在除斥期间内行使的事实，与原执行法院的司法行为和生效的法律文书相抵触，有违公正；二、原审判决认为合同应该先有“实际解除或终止的时间”，之后才产生书面的解除或终止时间，没有法律依据，亦不符合事实和基本的法律逻辑。原审法院应当审查的是施工合同的解除或终止，不是施工行为的终止。所谓的合同终止和解除都要求合同各方当事人依照法律规定或者当事人的约定实施明确的意思表示。经过公证的涉案《协议书》就是双方协商一致的意思表示。合同的实际履行情况非当事人自主意思决定，以此推断双方的实际终止时间，不符合合同系双方当事人意思表示一致而设立权利义务的基本法律概念。双方合意的解除和终止是法定的解除和终止。同时，原审还错误认定胜意公司对该合同的实际终止或解除时间作为起算时间举证不足，系偷换概念加重胜意公司的举证责任，是错误的。
被上诉人张静芳答辩称：原审判决结果是正确的，应当予以维持。理由如下：其一，胜意公司引用的法办（2011）442号《2011全国民事审判工作会议纪要》是虚假的，不能作为支持其主张的依据。其二，无论是从竣工之日还是实际停工之日或是合同终止履行之日起算，胜意公司均已超过涉案工程价款优先受偿权的行使期间。胜意公司是（2014）茂化法民二初字第490-492号三案的当事人，该三案判决结果与本案一审处理结果一致，但胜意公司没有就该三案提起上诉。前述三案均查明涉案工程应该在2011年12月31日交付业主使用，之后业主发现涉案工程在2013年1月8日已经烂尾，由此可知：（1）胜意公司与被执行人约定的竣工日期一定早于交房日期；（2）早在2013年1月8日甚至更早时间，涉案工程已经全面停工，此后也没有再复工。至此，中润公司与胜意公司的合同已经无法实际履行，最晚在2013年8月底，胜意公司应当行使工程价款优先受偿权，但胜意公司实际在2014年7月23日才行使该权利，已经超过了优先受偿权的行使期间。其三，建设工程价款优先权是法定权利，不能通过双方协议的方式取得，故《协议书》中双方关于优先权的约定不产生法律效力，公证行为也不能赋予该行为相应的法律效力。胜意公司超过法定期间没有行使优先权，已经丧失了该项权利。
被上诉人省勘察院答辩称：同意胜意公司的上诉理由中的法律适用意见，事实认定部分由法院审查认定，同意胜意公司的上诉请求。
被上诉人林华保答辩称：同意张静芳的答辩意见。胜意公司没有拿到施工许可证就开工，属于违法施工。中润公司的法定代表人为了让胜意公司退场，超过胜意公司实际施工的工程量支付工程款。
被上诉人中润公司、江小青、苏伟光、黄永夫、梁兆鹏、欧健燐、周建文、张凤瑶、刁永忠、阮学胜、珠海市景乐贸易有限公司、管景春、梁小莲、广东恒盛建筑工程有限公司、张亚仔经本院依法传唤未到庭，亦未向本院书面陈述意见。
胜意公司于2015年10月29日向原审法院提起本案诉讼，请求判令：1、撤销广州市番禺区人民法院作出的关于被执行人中润公司的财产拍卖款分配方案；2、确认胜意公司对茂名市电白区人民法院（2014）茂电法执字第550号案中的工程款本金21549660元及迟延履行期间双倍债务利息对中润公司的xxxxx花园1-6号楼桩基道路工程等基础工程的财产拍卖款享有优先受偿权；3、本案诉讼费用由中润公司、江小青、苏伟光、黄永夫、梁兆鹏、欧健燐、周建文、张凤瑶、刁永忠、阮学胜、珠海市景乐贸易有限公司、管景春、梁小莲、广东恒盛建筑工程有限公司、张亚仔、林华保、省勘察院、张静芳承担。
原审法院经审理查明：2014年6月18日，胜意公司（乙方）与中润公司（甲方）签订一份《协议书》，其中约定：对甲方与乙方于2010年10月21日签订《土方开挖支护施工合司》及编号为中润字2号《建设工程施工合同》的履行，乙方已完成化州市“中润花园”房地产项目的地下室基坑支护、基坑土方开挖工程及冲孔桩基础工程的建设，但由于甲方约原因，余下的承台基础工程无法再进行施工建设。为解决此两合同履行遗留下来的问题，经甲乙双方协商，达成如下协议条款；一、甲、乙双方同意终止中润字2号《建设工程施工合同》关于化州专“中润花园”房地产项目的承台基础工程承包施工建设部分的履行，乙方无需再对承台基础工程讲行施工建设，甲方无需支付承台基础工程部分的价款给乙方；二、对乙方已完成的地下室基坑支护、坑基土方开挖工程及冲孔桩基础工程的建设，甲方确认工程质量合格并接收；甲乙双方确认本协议签订之日为最终的、对乙方所承包建设工程竣工及结算日期；三、对乙方已完成建设的地下室基坑支护、基坑土方开挖工程，甲乙双方确认总价款共计31049660.00元，甲方已支付9500000.00元给乙方，尚欠乙方21549660.00元（如尚有遗漏，以双方另行对账为准）；甲方承诺在本协议签订之日起十日内付清尚欠的工程款21549660.00元及同期银行利息给乙方；如甲方逾期未付清工程款乙方，则乙方有权就尚欠的工程款，对化州市“中润花园”房地产项目的地下室基坑支护、基坑土方开挖工程及冲孔桩基础工程依法行使建设工程价款优先受偿权；四、甲、乙双方约定，甲方要按还款协议内容履行债务，如到期不能还清所欠工程款及银行同期贷款利息视为违约；五、甲、乙双方约定，本协议经电白公证处公证后即生效，具有强制执行效力，乙方可申请电白人民法院强制执行。
广东省电白县公证处根据双方的申请对上述协议进行了公证并赋予该公证书强制执行力。《公证书》记载双方于2014年6月7日申请对该《协议书》进行公证并赋予强制执行力。
后中润公司未能按《协议书》清偿债务，胜意公司遂向茂名市电白区人民法院申请强制执行。该院于2014年7月23日立案受理。
此外，中润公司还有多项生效法律文书确定的债务未能清偿，原审法院共受理了以其为本执行人的执行案件13件。原审法院在执行过程中，依法拍卖了中润公司名下位于化州市××站前路××十四块土地使用权及地上附着物，所得款为130955279元（十四块土地的评估价为133098000元，基础工程的造价为30596098.27元，第一次拍卖以土地评估价和基础工程造价的总额163694098.27元为起拍价，但第一次拍卖流拍，后降价20%进行第二次拍卖，成交价为130955279元）。
胜意公司遂于2014年7月24日向茂名市电白区人民法院提交《参与分配申请书》，要求就上参与分配述拍卖所得款，并对拍卖所得款享有优先受偿权。
茂名市电白区人民法院因此致函并将胜意公司的申请参与分配的材料转给原审法院。
就原审法院受理的执行案件及其他法院参与分配的以中润公司为被执行人的执行案件，原审法院制作了相应的分配方案，其中将胜意公司的债权作为无优先受偿权的普通债权，确定的分配比例为10.7227%。
胜意公司提出分配方案异议，原审法院依法通知其他债权人，其他债权人均反对胜意公司的异议，原审法院遂通知胜意公司，告知其可提起执行分配方案异议之诉。
原审法院认为：《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。法释[2002]16号《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。
法办[2011]442号《2011年全国民事审判工作会议纪要》第26条规定：非因承包人的原因，建设工程未能在约定期间内竣工，承包人依据合同法第二百八十六条规定享有的优先受偿权不受影响；承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程合同约定的竣工之日起计算；建设工程未约定竣工日期，或者由于发包人的原因，合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。
胜意公司未提供与中润公司的《土方开挖支护施工合同》，故无法直接查明双方是否约定了涉案工程的竣工日期、如有约定则是何日期。根据胜意公司提供的与中润公司2014年6月18日签订的《协议书》，双方之间《土方开挖支护施工合同》于2010年10月21日签订，涉案工程系化州市“中润花园”房地产项目的地下室基坑支护、基坑土方开挖工程及冲孔桩基础工程。依常理分析，如合同约定了竣工日期，则该日期不可能迟于2014年6月18日。故从最大限度保护建设工程施工人的权益角度出发，本案可按涉案工程未约定竣工日期，或者由于中润公司的原因，合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的情形，确定胜意公司的工程款优先受偿权除斥期间的起算时间，即胜意公司行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。
胜意公司提供2014年6月18日与中润公司签订的《协议书》，拟证实双方的《土方开挖支护施工合同》于该《协议书》签订之日终止。就此，原审法院认为，鉴于该合同的解除或终止的事实决定了胜意公司优先受偿权的除斥期间，并由此影响到中润公司其他债权人的合法权益，故对于该合同的解除或终止履行，应结合合同的实际履行情况确定。在合同已实际终止或解除后，双方再书面确认合同解除或终止，仍应按合同的实际终止或解除时间而非事后书面确认的时间作为认定优先受偿权行使期限的起算时间。故胜意公司在提供该《协议书》之外，还应提供证据证实中润公司就工程款的支付何时开始逾期、胜意公司最后停工的时间、胜意公司最后一次停工后双方是如何协商、是否至《协议书》签订之前双方仍一致同意并准备继续履行合同。胜意公司未能就此充分举证，从保护其他债权人合法权益的角度，原审法院无法仅据胜意公司与中润公司的《协议书》认定双方的《土方开挖支护施工合同》于2014年6月18日解除或终止。根据本案实际情况，就胜意公司的建设工程款优先受偿权是否已过除斥期间，自不应由中润公司的其他债权人承担举证责任。胜意公司未能就此提供足够证据，对其撤销原审法院的上述执行分配方案、确认其工程款优先受偿权的诉讼请求予以驳回。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条之规定，于2017年3月20日作出判决如下：驳回广东胜意建筑有限公司的诉讼请求。本案受理费100元，由广东胜意建筑有限公司负担。
经二审审查，原审判决查明事实无误，本院予以确认。
本案二审中，胜意公司向本院提交如下证据：一、《建设工程施工合同》、《xxxxx花园基础工程施工合同补充协议》、《土方开挖支付施工合同》及《xxxxx花园1-6号楼桩基、签证、道路工程司法鉴定报告书》，以证明：1、胜意公司与中润公司签订的施工合同约定，胜意公司承包中润花园1-12栋基础灌注工程及土方开挖工程，因中润公司未按合同约定支付工程款，导致剩余7-12栋未进行实际施工；2、胜意公司承建的中润花园1-6栋基础工程造价为人民币30596098.27元，该造价和胜意公司与中润公司确定的结算造价几乎相当，证明《协议书》是双方的真实意思表示；二、广东省电白县公证处出具的2014粤茂电白第922号公证书，以证明：中润公司拖欠胜意公司工程款，胜意公司于2014年5月21日向中润公司发出了行使工程款优先受偿权的通知书，并经电白县公证处公证，胜意公司向中润公司存在主张工程款优先受偿权的事实。根据最高人民法院及广东省高级人民法院的相关指导意见，对于建设工程价款的优先受偿权起算点，当事人明确约定工程款支付时间晚于工程竣工之日的，承包人行使优先权的期限不应该从工程竣工之日起计算，通常情况下，应当充分尊重当事人之间的约定，从承包人可以向发包人实际主张工程款的时间开始计算。
张静芳对此发表如下质证意见：1、两组证据均非本案一审之后新产生的证据，不符合司法解释有关二审新证据的规定，故不应作为本案二审的裁判依据；2、对胜意公司提交的两组证据的三性均不认可。首先，《建设工程施工合同》不完整，对开工日期、竣工日期、合同价款均没有约定，欠缺建设工程施工合同的核心条款，故该证据根本不能证明胜意公司主张的事实。根据合理推断，同时依据建筑施工合同的范本及商业惯例，施工合同必然存专用条款，专用条款必然会对开工日期、竣工日期、合同价款、支付方式等作进一步的详尽约定。其次，胜意公司与中润公司在本案中有明显的恶意串通的嫌疑，具体表现在：（1）在涉案施工项目已经进入了司法评估拍卖程序的情况下，双方达成和解，确认并不存在的工程款，中润公司如此作为的原因是为了让胜意公司尽快退场；（2）在工程烂尾的情况下，确认工程质量合格并经过验收，但事实上验收根本没有实施，且也不应当由中润公司验收；（3）结算协议约定中润公司在10日内付清2000多万元的工程款包括利息，但事实上，中润公司在2014年5月份就已经彻底失去了清偿能力，根本不可能在10日内支付2000多万元的工程款；（4）在施工实际终止履行两年后，炮制一份解除合同的协议，在协议中对法定优先受偿权进行确认；（5）司法鉴定报告书显示的鉴定范围除涉案基础工程外，还包括部分地上附着物，远远超过胜意公司的承包范围；（6）公证书中胜意公司向被执行人主张的款项是20049659.83元，但在协议中又变更为21549660.00元。最后，胜意公司提交的《土方开发支付施工合同》约定的工期是30天，签订合同日期是2010年10月21日。也就是说，不管是施工是否完成，施工期限都很短，如果胜意公司的权利已经受到侵害，就应当及时主张权利。
林华保与省勘察院均表示同意张静芳的质证意见。
二审庭询中，胜意公司称：因中润公司未支付工程款，其在2012年年底开始停工，之后一直未复工。直至2014年6月18日，双方才签订《协议书》对已完工工程款进行结算。
本院认为：《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释[2002]16号）第四条规定，“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”依据上述法律及司法解释的规定，建设工程承包人主张工程款优先受偿权的前提是，承包人已在合理期限内向发包人主张支付工程价款，且在法定的除斥期间内主张行使优先受偿权。
本案中，其一，根据胜意公司陈述，其负责施工的基础工程在2012年年底左右即已停工，自此至胜意公司与中润公司于2014年6月18日签订《协议书》确认工程总价款金额及支付，期间超过一年六个月，胜意公司未举证证明双方有就合同继续履行或解除事宜进行沟通与协商，也未举证证明其曾要求中润公司对已完工工程款及时结算并支付；其二，胜意公司应当持有其与中润公司签订的施工合同但在本案一审中未提交。虽然胜意公司在二审中提交了其与中润公司签订的《建设工程施工合同》，但其中并未对合同工期、合同价款及签署日期等核心内容作出明确约定，导致无法查明胜意公司与中润公司约定的竣工日期；其三，仅依据胜意公司与中润公司于2014年6月18日签订的《协议书》尚不足以认定，因中润公司的原因，导致双方之间的建设工程施工合同关系于该日解除或终止履行的事实。综上，依据现有证据无法认定胜意公司有在合理期限内向中润公司主张支付工程款，亦无法认定胜意公司已在法定的除斥期间内向中润公司主张行使工程款优先受偿权。因此，胜意公司主张以2014年6月18日作为起算其主张工程款优先受偿权除斥期间的时间，并据此主张撤销原审法院作出的拍卖款分配方案并确认其对涉案xxxxx花园1-6号楼桩基础道路工程等基础工程的拍卖款享有优先受偿权，依据不充分，原审判决对此予以驳回并无不当，应予维持。
综上所述，上诉人胜意公司的上诉请求与理由均不成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费100元，由上诉人广东胜意建筑有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 谭红玉
审判员 张燕宁
审判员 郑怀勇
二〇一八年七月二十五日
书记员 彭文悦
