中国铁某股份有限公司济宁市分公司、微山县中某贸易有限公司财产损害赔偿纠纷民事二审民事判决书

山东省济宁市中级人民法院 民事判决书 （2023）鲁08民终3667号 上诉人（原审被告）：中国铁某股份有限公司济宁市分公司，住所地山东省济宁市。 负责人：丁某，经理。 委托诉讼代理人：***，山东康桥（济宁）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东康桥（济宁）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：微山县中某贸易有限公司，住所地山东省济宁市。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，山东浩正律师事务所律师。 上诉人中国铁某股份有限公司济宁市分公司（以下简称铁某公司）因与被上诉人微山县中某贸易有限公司（以下简称中某公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服山东省微山县人民法院（2022）鲁0826民初2178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年7月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 铁某公司上诉请求：1.撤销微山县人民法院作出的（2022）鲁0826民初2178号民事判决第一项至第三项判决，将本案发回重审或依法改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求；2.本案一、二审阶段诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、华泰永某工程咨询有限公司所出具的造价鉴定意见书不应采信，一审法院据此认定事实错误。一审法院依据被上诉人的申请，委托华泰永某工程咨询有限公司，对被上诉人顶部防水及室内装饰工程造价出具鉴定意见。但该意见存在鉴定机构无资质、鉴定材料未质证、鉴定人未出庭等诸多问题，不应作为认定案件事实的依据。1、人民法院对外委托鉴定机构，应当在《最高人民法院司法技术专业机构、专家名册》内采取公开随机的方式选定。如选择名册以外的专业机构，则必须经双方协商一致并经司法辅助工作部门审查。通过查询人民法院对外委托专业机构专业人员信息平台，华泰永某工程咨询有限公司并未录入名册内，其不具备承接司法鉴定项目的资格。2、《民事诉讼法》第八十一条规定：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据”。本案一审中，上诉人对华泰某信出具的鉴定意见明确提出异议，其中就包括鉴定人王某、***二人均未参加现场勘验，违反《建设工程造价鉴定规范》要求，一审法院亦通知鉴定人出庭接受质询。但鉴定人王某、***并未出庭，而是由不具备造价工程师资格的***出庭作证，明显违反法律规定，该鉴定意见不得作为认定事实的根据。3、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条规定：“未经质证的材料，不得作为鉴定的根据”。鉴定意见书附页中由***、***出具的施工说明，均未交由上诉人质证，华泰某信以此作为鉴定根据违反法律规定。二、一审法院认定被上诉人存在宾馆住宿费用损失证据不足被上诉人在一审中提交的《微山至臻名都大酒店宾客账单》，由名都大酒店自行填制、打印，而名都大酒店作为被上诉人的承租人，其单方出具的账单数额既不具有真实性，也不能证明被上诉人法定代表人儿子姜某在该酒店入住210天的事实，更无法证明被上诉人足额支付了该笔费用。一审法院以“房屋装修需搬离另寻住所为生活常识”为由，酌情判决上诉人支付宾馆住宿费，但被上诉人将整栋楼房出租给名都酒店，又向酒店支付房费的行为更与常理相悖，且居住宾馆并非其为姜某另寻住所的唯一方式，一审法院据此判决明显不当。三、被上诉人对其财产损失的发生及扩大存在重大过错，应由其自行承担相应损失，一审法院适用法律错误。上诉人在一审中提交的案涉楼顶及录像可以证明，被上诉人在楼顶安置了大量广告牌、标识牌支架和管道支架，直接穿透防水卷材，且防水卷材老化严重，脆化、逡裂明显，楼面排水孔处淤泥、杂草堆积，而机房内则布满积水，可见其自身就存在极大的渗漏隐患，亦都属于发生渗漏的原因。案涉楼房共有8间房屋发生渗漏，面积较大，甚至墙面已经变黑、发霉，可见渗漏并非发生在一朝一夕，而是持续发生一段时间后的结果。被上诉人对其日常经营居住的场所，没有积极采取适当措施进行补救，显然对损失的扩大存在过错，不得就扩大的损失请求赔偿。依据《中华人民共和国民法典》第一千一百七十三条规定：“被侵权人对同一损害的发生或者扩大有过错的，可以减轻侵权人的责任。”一审判决未就被上诉人的过错予以认定并合理分配赔偿责任，适用法律错误，应当予以纠正。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 中某公司辩称，上诉人的两项请求违背事实，其上诉理由不能成立，本案事实清楚，证据确实充分，漏雨修复及九楼部分室内装修均经第三方评估鉴定作出，一审法院据此作出判决，并无不当，请求驳回上诉，维持原判。一、答辩人的损失由上诉人侵权行为造成，应依法承担责任，上诉人因新建5G机站，擅自占用答辩人九楼顶部安装5G通讯设备，存在过错。1.2020年7月上诉人因涉升级5G通讯设备，上诉人在未经答辩人同意的情况下，擅自在答辩人九楼楼顶电梯间至九楼顶部、西楼顶面积内拟架设通讯机站站点建设，是造成侵犯答辩人在财产权利的开始。2.上诉人不作基础防水处理，在九楼楼顶防水层破坏后径直架设水泥块基础、钢结构平台，使渗水漏水成为现实，且施工时为雨季。3.虽然经答辩人制止后，上诉人将水泥块基础、钢结构平台拆除，停止5G机站站点建设，但楼顶防水层已破坏，上诉人没有认识到防水层破坏后造成渗水的严重后果，没能及时主动修复防水层，造成下雨天漏水、渗水的事实。二、防水层重做，九楼房间装修费用已经第三方评估，一审并未依据答辩人诉讼请求标的判决。三、在因果关系、防水施工费用、装修费用等经第三方评估，上诉人的上诉理由不能成立。1.评估机构经双方到场随机选择，具备评估资质。且鉴定机构已在开庭时在网上接受上诉人咨询并记录在案，网上法庭是目前合规合法的审判形式，当时开庭时，凡是当事人有争议的问题均当庭在网上询问了鉴定机构，因此一审法庭做到了全面调查核实。2.关于宾馆费用，答辩人请求31000元，一审庭审在调查后，酌定给付两个月的费用。3.对因果关系鉴定费用，因鉴定的为因果关系，损失不应进行比例分成，判决由上诉人承担并无不当。对一审判决，答辩人考虑诉讼时间长，本应对未予全额认定的装修费用、衣物损失、装修期间的姜某住宿费提出上诉，经综合评定，没有上诉。但华泰公司评估费用3000元应由上诉人承担。一审没能提供的原因是当时华泰公司未能出具正式发票，发票为近期提供，虽没有上诉，请求二审法院能够判决该鉴定费由上诉人承担。 中某公司向一审法院起诉请求：1.因被告擅自在原告微山名某酒店营业楼楼顶安装电信设备，造成楼顶防水损坏并漏雨，请求赔偿损失304，290元；2.诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：名都大酒店于2008年以前建成，2010年之后使用，期间做过防水。原、被告之间存在租赁合同关系。被告使用原告楼顶安装通讯设备。但安装5G设备需要有一个底座，所以就在5G设备下边放置了10-12块水泥砖块，主要为了稳定设备，但是没有在屋顶打膨胀螺丝。被告在安装5G设备时未征得原告同意。因设备的安装致被告九楼西8间房屋严重渗漏，被告曾派公司潘经理查看了现场并承认未经同意擅自安装设备造成原告财产损害的事实。被告未对原告受损楼房进行维修，原告自行对九楼楼顶防水重做，对九楼8间房屋重新装修。因双方未能达成赔偿协议，原告诉至法院。法院委托青岛建学工程检测中心有限责任公司对因果关系进行鉴定。其出具《鉴定意见书》认定，被告未经原告同意，在该公司办公楼顶及女儿墙安装5G通信设备和基座与楼顶防水层损坏，造成的8个房间渗漏，板底污染，墙面装饰损坏，衣物受损存在因果关系。华泰永某工程咨询有限公司出具《微山名某酒店九楼顶部防水及室内装饰项目工程造价鉴定意见书》认定，1.微山名某酒店九楼顶部防水及室内装饰工程微山中信贸易有限公司实际施工工程造价为122，927.50元；2.衣物损失因无实物及品牌明细不予鉴定；3.租住宾馆费用须由双方协商解决不予鉴定。另查明，姜某是***的三儿子，居住在微山名某酒店九楼。 一审法院认为，本案系财产损害赔偿纠纷，因被告未与原告协商擅自架设5G通信设备，搬运承重块至楼顶并致楼顶防水层损坏。青岛建学工程检测中心有限责任公司对被告致原告财产损害的因果关系出具《鉴定意见书》，给予了认定，被告虽有异议，但不能佐证尚有其他因素导致损害的发生。故一审法院对被告致原告财产损害的事实及因果关系予以认定。就损害的损失原告请求主要有三项：一是维修楼顶的维修费用及九楼西部受损房屋的装饰装修费用；二是衣物损失；三是宾馆住宿费用；关于第一项损失。一审法院委托华泰永某工程咨询有限公司进行价格认定，其出具的工程造价鉴定意见书认定该费用为122，927.50元。一审法院对此损失的鉴定意见予以认可。对于第二项衣物损失。因原告未保留损坏的衣物，对其衣物价值、损坏程度等无法判定，根据举证责任分配原则，对其自行认定的损失，一审法院不予采信。第三项姜某因房间装修居住宾馆的费用。房屋装修需搬离另寻住所为生活常识，居住宾馆只是其一种方式，原告有减少损失的义务，结合装修人员所称修饰时间为一个多月，结合原告提交的住宿发票金额为31，290元，住宿210天，每天计149元的情况，一审法院酌定给予2个月（60天）的赔偿，计8，940元。原告为提起本次诉讼进行了因果关系的鉴定和财产损失的鉴定，原告提交了因果关系鉴定所支付的费用发票，但未提交财产损失鉴定的鉴定发票，其可对未提交的鉴定费用另行主张。综上所述，一审法院对原告合理、合法的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第六项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条的规定，判决：一、被告中国铁某股份有限公司济宁市分公司于本判决生效后十日内赔偿原告微山县中某贸易有限公司微山名某酒店九楼顶部防水及九楼部分室内装饰项目工程款122，927.50元；二、被告中国铁某股份有限公司济宁市分公司于本判决生效后十日内赔偿原告微山县中某贸易有限公司二个月的住宿费用8，940元；三、被告中国铁某股份有限公司济宁市分公司于本判决生效后十日内赔偿原告微山县中某贸易有限公司鉴定费用20，000元。四、驳回原告微山县中某贸易有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5，864元，减半收取计2，932元，由原告微山县中某贸易有限公司负担1，469元，被告中国铁某股份有限公司济宁市分公司负担1，463元。 二审中，当事人均未提交新证据。 本院对一审法院查明的事实予以认定。 本院认为，在本案中，上诉人未与被上诉人协商擅自架设5G通信设备，搬运承重块至被上诉人楼顶并致楼顶防水层损坏。经一审法院委托青岛建学工程检测中心有限责任公司对因果关系进行鉴定，该鉴定机构出具《鉴定意见书》认定，上诉人未经被上诉人同意，在该公司办公楼顶及女儿墙安装5G通信设备和基座，与楼顶防水层损坏，造成的8个房间渗漏，板底污染，墙面装饰损坏，衣物受损存在因果关系。故上诉人应对被上诉人因此产生的财产损失承担赔偿责任。 关于华泰永某工程咨询有限公司出具的鉴定报告能否作为定案依据的问题。经被上诉人申请，一审法院依法委托华泰永某工程咨询有限公司对微山名某酒店酒楼顶部防水及室内装饰工程造价进行司法鉴定。鉴定机构组织双方当事人对现场进行了勘查，双方均在《工程审计现场勘测、测量、清点取证记录》上签字确认。2023年5月18日，华泰永某工程咨询有限公司出具工程造价鉴定意见书。该鉴定机构具备鉴定资格，在鉴定报告中对于鉴定材料、相关费用明细、鉴定所依据的文件进行了充分说明。上诉人未提出充分的证据足以推翻鉴定结论。因此，该鉴定结论应当予以采纳。上诉人认为不应当采信华泰永某工程咨询有限公司出具的鉴定报告的理由不能成立。 关于应否支持被上诉人宾馆住宿费用的问题。姜某原系在案涉房屋9楼居住，因包括姜某居住的房间在内的8个房间发生渗漏，被上诉人对受损房屋进行装饰装修，姜某租住了该宾馆的其他房间用于居住。本院认为，居住宾馆只是其一种方式，结合装修人员所称修饰时间为一个多月及被上诉人提供的住宿发票，同时考虑到被上诉人亦有减少损失的义务，一审法院酌定支持8940元(149元/天×60天)的费用并无不当。 关于被上诉人对其财产损失的发生及扩大是否存在过错的问题。上诉人主张，被上诉人在楼顶安置了大量广告牌、标识牌支架和管道支架，直接穿透防水卷材，且防水卷材老化严重，其自身就存在极大的渗漏隐患；案涉楼房共有8间房屋发生渗漏，是持续发生一段时间后的结果。被上诉人对没有积极采取适当措施进行补救，对损失的扩大存在过错。本院认为，鉴定人青岛建学工程检测中心有限责任公司工程师***出庭接受质询时陈述，渗漏是发生在安装5G之后，因为在此之前没有发生大面积的渗漏。且青岛建学工程检测中心有限责任公司出具的鉴定意见中亦未有因安置广告牌、防水层老化等原因导致房屋渗漏的相关表述，故上诉人关于被上诉人房屋自身存在极大渗漏隐患的理由不能成立；因被上诉人安装5G设备致被上诉人九楼西8间房屋严重渗漏，上诉人曾派公司潘经理查看了现场并承认未经同意擅自安装设备造成被上诉人财产损害的事实。在上诉人将水泥块基础、钢结构平台拆除，停止5G机站站点建设后，但楼顶防水层已破坏，上诉人未对上诉人受损楼房进行维修，系被上诉人自行对九楼楼顶防水重做，对九楼8间房屋重新装修。依据上述查明的事实并结合在案证据，不能证明被上诉人对其财产损失的发生及扩大存在过错，上诉人主张应由被上诉人自行承担相应损失，本院不予支持。 另，被上诉人在二审答辩意见中称，其向华泰永某工程咨询有限公司支出的评估费用3000元应由上诉人承担。因被上诉人在二审中未提出上诉，本院对被上诉人的该答辩意见不予审理。 综上所述，中国铁某股份有限公司济宁市分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3337元，由上诉人中国铁某股份有限公司济宁市分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年十月十二日 法官助理*** 书记员黄灿