新疆金晟建筑安装工程有限公司
河北某某市政工程有限公司、某某等疏勒县库木西力乡人民政府、某某、新疆某某建筑安装工程有限公司建设工程合同纠纷民事二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院
民事判决书
（2021）新31民终1469号
上诉人（原审被告、反诉原告）：河北***市政工程有限公司，住所地河北省沧州市运河区北京路天昕大厦11层A区1111号室。
法定代表人：***，系该公司的总经理。
委托诉讼代理人：梁照磊，男，1987年11月28日出生，汉族，系该公司员工，住新疆维吾尔自治区。
上诉人（原审被告）：***，男，1975年5月1日出生，汉族，住河北省沧州市南皮县。
委托诉讼代理人：王建东，新疆法辰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：疏勒县库木西力乡人民政府，住所地新疆喀什地区疏勒县库木西力克乡。
法定代表人：阿布都热依木·沙来，系该乡的乡长。
委托诉讼代理人：凌云，新疆建盈律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1975年9月27日出生，汉族，身份证号码：XXX，住所地：河南省鲁山县。
委托诉讼代理人：刘耀通，浙江京衡（郑州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：新疆**建筑安装工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区塔城地区额敏县阿格勒克路455号。
法定代表人：杨传勇，系该公司的总经理。
委托诉讼代理人：李继忠，男，1966年5月10日出生，汉族，系该公司员工，住新疆维吾尔自治区额敏县。
上诉人河北***市政工程有限公司、***、疏勒县库木西力克乡人民政府因与被上诉人***、被上诉人新疆**建筑安装工程有限公司建设工程合同纠纷一案，河北***市政工程有限公司、***、疏勒县库木西力克乡人民政府均不服新疆维吾尔自治区疏勒县人民法院作出的（2021）新3122民初65号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，于2021年8月20日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、庭询书面审理了本案。上诉人河北***市政工程有限公司的委托诉讼代理人梁照磊、***的委托诉讼代理人王建东，疏勒县库木西力克乡人民政府的委托诉讼代理人凌云，被上诉人新疆**建筑安装工程有限公司的委托诉讼代理人李继忠到庭参加庭询。本案现已审理完毕。
***公司和***上诉请求：一、撤销（2021）新3122民初65号民事判决书第一、二、六项，依法改判或发回重审；二、改判上诉人向被上诉人支付260000元。三、判令由被上诉人承担一、二审诉讼费用。
事实与理由：我方认为，疏勒县人民法院（2021）新3122民初65号民事判决书判决上诉人在48万元范围内承担责任没有事实和法律依据。一、案涉工程合同无效，诉争工程款仍按原合同计算明显错误。（2021）新3122民初65号民事判决书认定，案涉工程发包人为上诉人，承包人为新疆**建设工程有限公司，因**公司非法转包、河北***市政工程有限公司违法分包导致建设合同无效。故上诉人与**公司、**公司与***公司、***公司与***依据原合同计算应付工程价款于法无据，应当结合工程质量、按工程量据实结算。二、诉争工程款系被上诉人**公司、***公司、***和***违法违约所致，与上诉人库木西力克乡人民政府无关，亦不属于应付工程款。案涉工程资金系扶贫资金。上诉人已通过财政支付按进度向**公司付款至总价款的80％，共计2249041.97元，尚余20％即562260.48元未付。故上诉人没有拖欠承包人**公司工程价款的主观意愿和实际行为。河北***市政工程有限公司与***签订的分包合同总价款为1800000元，约定项目主体竣工验收完成后支付总工程量价款的97％，其余3％为质量保修金。在合同履行过程中，***公司向***支付450000元。因案涉工程未竣工、工程质量、工程款支付和农民工上访等问题，***与***公司法定代表人***签订《承诺书》，约定***向***支付60万元的80％（即48万元）。显然诉争工程款系**公司将案涉工程非法转包给***公司、***和***公司、***未按约定支付工程款和工程质量不符合约定等原因所致。在一审中，***向***公司、***主张工程款、***公司向***提出反诉。故诉争工程款与库木西力克乡人民政府无关、与库木西力克乡人民政府付款进度无关。《承诺书》约定的付款义务与库木西力克乡人民政府无关，也不属于库木西力克乡人民政府应付工程款的范围。三、判决上诉人库木西力克乡人民政府在48万元范围内承担责任，直接影响案涉工程能否正常竣工验收和投入使用，影响扶贫资金使用安全，明显不当。案涉工程由于**公司非法转包、***公司违法分包导致工期延误、工程质量不达标、***工程进度款被拖欠等问题，上诉人库木西力克乡人民政府实际是最大受害人。工程尚未竣工验收、实际施工人主张价款的情况下，原审法院理应综合考虑工程现状、各方的诉求和过错，依法全面解决纠纷。原审法院认定由于上诉人库木西力克乡人民政府已实际使用案涉工程而判决上诉人在48万元范围内承担责任，实际上是让库木西力克乡人民政府拿扶贫资金、项目专款为**公司、***公司、***、***的违法行为担责，让工程烂尾风险由发包人承担，显然欠妥。综上所述，请二审法院发回重审或依法改判。
乡政府答辩称：我方认为上诉人的上诉的事实与理由认可，但是不认可***、***公司与***签订的合同和承诺书与我方无关，我方不承担任何责任。
被上诉人**公司答辩称：我方认为上诉人所说的有点牵强，如果上诉人说***、***公司和***与库木西力克乡政府没有关系的话，乡里主要领导和主管基建的领导，养牛场村的领导不会参与他们双方签订的协议和承诺。至于我们公司为了挽回社会影响，为了完成涉案工程我们自己掏了将近40万元，把收尾的工作已经做完了。我们公司只是不想让国家造成损失，而不是我们应该承担法律责任。上诉人所说的合同是无效，那我更不应该承担任何责任。
库木西力克乡人民政府的上诉请求：一、撤销（2021）新3122民初65号民事判决书，依法改判或发回重审。改判为我乡不承担支付责任；二、判令被上诉人承担一、二审诉讼费。
事实与理由：上诉人认为，疏勒县人民法院（2021）新3122民初65号民事判决书判决，上诉人在48万元范围内承担责任没有事实和法律依据。案涉工程合同无效，诉争工程款仍按原合同计算明显错误。（2021）新3122民初65号民事判决书认定，案涉工程发包人为我方，承包人为新疆**建设工程有限公司，因**公司非法转包、河北***市政工程有限公司违法分包导致建设合同无效。故上诉人与**公司、**公司与***公司、***公司与***依据原合同计算应付工程价款于法无据，应当结合工程质量、按工程量据实结算。诉争工程款系被上诉人**公司、***公司、***和***违法违约所致，与上诉人库木西力克乡人民政府无关，亦不属于应付工程款。案涉工程资金系扶贫资金。上诉人已通过财政支付按进度向**公司付款至总价款的80％，共计2249041.97元，尚余20％即562260.48元未付。故上诉人没有拖欠承包人**公司工程价款的主观意愿和实际行为。河北***市政工程有限公司与***签订的分包合同总价款为1800000元，约定项目主体竣工验收完成后支付总工程量价款的97％，其余3％为质量保修金。在合同履行过程中，***公司向***支付450000元。因案涉工程未竣工、工程质量、工程款支付和农民工上访等问题，***与***公司法定代表人***签订《承诺书》，约定***向***支付60万元的80％（即48万元）。显然诉争工程款系**公司将案涉工程非法转包给***公司、***和***公司、***未按约定支付工程款和工程质量不符合约定等原因所致。在一审中，***向***公司、***主张工程款、***公司向***提出反诉。故诉争工程款与库木西力克乡人民政府无关、与库木西力克乡人民政府付款进度无关。《承诺书》约定的付款义务与库木西力克乡人民政府无关，也不属于库木西力克乡人民政府应付工程款的范围。三、判决上诉人库木西力克乡人民政府在48万元范围内承担责任，直接影响案涉工程能否正常竣工验收和投入使用，影响扶贫资金使用安全，明显不当。案涉工程由于**公司非法转包、***公司违法分包导致工期延误、工程质量不达标、***工程进度款被拖欠等问题，上诉人库木西力克乡人民政府实际是最大受害人。在工程尚未竣工验收、实际施工人主张价款的情况下，原审法院理应综合考虑工程现状、各方的诉求和过错，依法全面解决纠纷。原审法院认定由于上诉人库木西力克乡人民政府已实际使用案涉工程而判决上诉人在48万元范围内承担责任，实际上是让库木西力克乡人民政府拿扶贫资金、项目专款为**公司、***公司、***、***的违法行为担责，让工程烂尾风险由发包人承担，让扶贫资金承担不有的风险，显然欠妥。之外，一、一审法院将本案案由定为建设工程合同纠纷，一审查明的事实非常清楚，***与***公司之间签订的并不是建设工程施工合同，而是劳务分包合同，他们双方之间是劳务合同关系，所以一审法院在案由上出现错误。该案件不应该用建设工程施工合同司法解释审理。二、涉案工程至今未全部完工，经和监理单位核实，大棚的防火涂料未按要求施工，至今未完工。还有其他部分收尾工作未做完。涉案工程未达到竣工验收的条件，至今未通过竣工验收。三、上诉人和**公司签订的是单价合同，而不是固定总价合同。双方未进行最终结算和审计，上诉人是否欠付工程款或者是欠付工程款的金额也不明显。一审法院按照合同约定的总价认定上诉人欠20％的工程款及562260.48元是错误的。四、一审法院适用建设工程施工合同司法解释的规定属于法律适用错误，本案还不具备司法解释规定的适用条件。涉案工程至今没有审计结算，欠款金额并不明显，一审法院判决上诉人在欠付工程款范围内支付***工程款条件不成立。五、上诉人已支付工程款200多万元给**公司，**公司将该工程款支付了***公司，而***所谓的工程款也就60万元，我们支付的款项足够支付***的工程款，并且***与上诉人没有合同上的法律关系，所以如果按照一审判决上诉人支付***48万元的话，也可能造成国有资产的流失。综上所述，请二审法院发回重审或依法改判。
***答辩称：1、我方认为一审法院对乡政府在欠付工程款范围内承担支付责任是符合法律规定的，建设工程司法解释明确规定，发包方存在欠付工程款的行为，就应该承担支付责任，而且欠付工程款范围内包括材料费和人工费。本案中按上诉人所陈述的劳务费更应当是优先支付范围，材料费都能在欠付工程款的范围内，人工费更应当在内；2、我方认可乡政府在上诉状里陈述的第一点，***公司与***已结算签订承诺书的行为属于结算单于法无据。这份承诺书是在被上诉人***不断上访、举报的前提下签订的，其内容与事实不符。应当结合工程质量和工程量进行结算。
***公司答辩称：与***的答辩意见一致。
**公司答辩称：1、我方认为一审法院审理于法有据、合情合理，上诉人提出的***公司与***签订的为劳务分包合同是两个上诉人之间概念混淆，该项目合同总价280万元，按照建筑行业的行业规定，人工工资一般占据不超过合同总价的30％，但两个当事人签订的劳务分包合同暂定180万元（不含税），说明绝不是简单的劳务分包合同，而是工程转包合同。2、我方认为本案不存在劳务费的纠纷，2020年年末，疏勒县住建局电话通知我方公司，说库木西力克乡欠付人工工资22万元，这是我们公司第一次得到疏勒县正规的行政事业单位跟我们联系。在此之前，乡政府没有和我们联系。在这个项目中我们被蒙骗，因为项目施工后，河北省***公司要求挂靠我们公司参与招投标签订合同。刚才上诉人说的***公司与***在乡政府的监督下签订了承诺书我公司不知情，直到一审法院开庭我方才知道了这一事实。我们保留因保全账户造成损失的权利。请二审法院查明事实，驳回上诉人的上述请求。
原告***向疏勒县人民法院起诉称：1．依法判令被告河北***市政工程有限公司支付原告工程款600，000元整并支付相应利息（利息以600，000元为基数，按照全国同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2020年9月26日起至被告实际付清之日止）；2．依法判令被告河北***市政工程有限公司支付原告违约金50，000元整；3．依法判令被告河北***市政工程有限公司支付原告律师费、交通费、食宿费等各项损失计70，000元整；4．依法判令被告***对上述款项承担连带清偿责任；5．新疆**建筑安装工程有限公司对上述款项承担共同清偿责任；6．疏勒县库木西力克乡人民政府在欠付工程款范围内承担付款责任；7．本案诉讼费、保全费等费用由各被告承担。
反诉原告***公司向疏勒县人民法院提出反诉请求：1．请求被反诉人***承担违约金150，000元：2．本案反诉费由被反诉人***全部承担。
疏勒县法院经审理认定事实如下：2020年7月5日中标通知书通知被告**公司中标疏勒县库木西力克乡10村6组的库木西力克乡集中养殖及牛奶深加工项目施工，中标工程价格2，811，302.45元，工程内容为新建大棚3座、一座青储窖等工程内容，工期为2020年7月5日至2020年7月30日。2020年7月4日被告库木西力克乡政府已经与被告**公司签订了《建设工程施工合同》，由被告**公司承建位于疏勒县库木西力克乡10村6组的库木西力克乡集中养殖及牛奶深加工项目施工，案涉项目资金来源为中国移动扶贫社会扶贫资金，合同价格形式为单价合同，签约合同价、工程内容和工期与中标通知书一致，合同约定安全文明施工费44，050.63元、规费95，124.33元，合同约定签订合同后预付合同价款的30％，后期按实际进度付款，工程全部完工并竣工验收合格后支付至合同价款的97％，审计结束后按审计价全额支付。
在被告**公司中标承建库木西力克乡集中养殖及牛奶深加工项目施工工程中，被告**公司与被告***公司达成协议，由被告***公司承建被告**公司中标库木西力克乡集中养殖及牛奶深加工项目施工。在工程施工过程中，被告**公司已收到涉案工程款项2，249，041.97元，被告库木西力克乡政府仍有20％的工程款未向被告**公司支付，被告**公司根据与被告***公司约定向被告***公司支付了部分工程款。
2020年6月1日，被告***公司与原告***签订了《建设工程施工劳务分包合同》1份，合同约定被告***公司将库木西力克乡10村养殖场牛棚养殖场工程承包给原告施工，工程总价款（暂估价不含税）1，800，000元，承包内容包括材料、土建、安装及辅材，2020年6月1日开工并于2020年6月29日竣工，原告在被告***公司处采购工程材料并于2020年6月2日前预付材料款30万元，合同约定付款方式为土建基层认证完成后支付土建部分的70％、钢构安装完成主体认证后支付钢构部分的70％，项目主体竣工验收完成后支付总工程量的95％，剩余5％为质保金，在业主方整体竣工验收合格后2个月内付清，合同还约定了工程质量和责任等。在合同履行过程中，原告向被告***公司支付了材料费450，000元。在涉案工程建设中，疏勒县建设工程质量安全监督站因前期施工手续未办理、工程质量等问题向被告**公司下发了整改通知单并限期整改，涉案工程目前尚未竣工。被告***公司与原告***在履行合同期间，因工程款支付和民工上访问题产生纠纷，经库木西力克乡政府协调，原告与被告***于2020年9月15日就涉案工程矛盾纠纷达成《库木西力克乡亚克什拉克（10）村关于***和***工程建设矛盾纠纷调解承诺书》，调解承诺书约定***在签署承诺书10天内支付原告60万元的80％（48万元），如不支付按违约计算，违约金5万元，剩下20％待工程土建主体验收合格后，一周内予以支付，双方劳务合同终止等内容。在调解承诺书约定的时间内，被告***未如约履行付款义务。
另查明，被告***公司系自然人独资企业，被告***系被告***公司的法定代表人和唯一股东，被告***公司未登记有任何企业资质资格；被告**公司登记有市政公用工程施工总承包三级、建筑工程施工总承包二级、钢结构工程专业承包三级三项企业资质资格；全国银行间同业拆借中心2020年9月21日公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）为3.85％。
一审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
本案中，涉案工程疏勒县库木西力克乡10村6组的库木西力克乡集中养殖及牛奶深加工项目，该项目资金来源为中国移动扶贫社会扶贫资金，根据《中华人民共和国招标投标法》并结合经国务院批准自2018年6月1日起施行的《必须招标的工程项目规定》（中华人民共和国国家发展和改革委员会令第16号），涉案项目为必须招标确定施工单位的项目。2020年6月1日由被告***公司与原告***签订《建设工程施工劳务分包合同》，2020年7月4日被告库木西力克乡政府与被告**公司签订《建设工程施工合同》，2020年7月5日中标通知书通知被告**公司中标该项目，从中标通知和合同签订的先后时间显示，该项目存在着先进场施工后签合同，先签合同后中标问题，未招投标就签订合同和施工不符合相关程序和规定，因被告**公司承建涉案工程后将工程转包给无任何资质的被告***公司、被告***公司借用被告**公司资质施工，被告***公司又将涉案工程分包给本案原告自然人，本案中被告**公司承包工程后与被告***公司的协议及原告与被告***公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》均属自始无效合同。
关于原告诉请判令被告***公司支付原告工程款600，000元。被告***公司未登记有任何企业资质资格，原告与被告***公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》属自始无效合同。原告***与被告***公司法定代表人***签署的《关于***和***工程建设矛盾纠纷调解承诺书》是双方在涉案工程产生纠纷后自愿达成的最终结算合意，被告***共支付原告材料费定金、工程款合计60万元，且在签署承诺书10天内支付总款的80％（48万元），如不支付按违约计算，违约金5万元，剩下20％待工程土建主体验收合格后，一周内予以支付，双方劳务合同终止等内容，该承诺书系对涉案工程进行的结算，涉案合同分包合同系原告***与被告***公司达成，分包合同无效并不影响结算条款及结算结果的效力，该调解承诺书对被告***公司具有约束力，而被告***为被告***公司法定代表人和唯一股东，被告***公司为一人有限责任公司，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，被告***未证明其财产独立于被告***公司财产，且原告支付的材料款均汇入了被告***的妻子即被告***公司的监事个人账户，被告***与被告***公司在本案中承担连带清偿责任；关于原告诉请被告支付工程款60万元，其中包含的材料款和工程款，均因施工已转化为建筑结构成为工程款，调解承诺书明确约定，在签署承诺书10天内支付总款的80％（48万元），如不支付按违约计算，违约金5万元，剩下20％待工程土建主体验收合格后，一周内予以支付，本院对原告要求被告支付工程款48万元予以支持，关于剩下20％即12万元是否应一并支付，签署调解承诺书时原告已经退场，调解承诺书即为最终达成的结算合意，是签署方对工程量和工程价款的最终确认，关于原告称工程已经部分投入使用且根据建设要求下一道工序开始施工应视为上一道工序已经质量合格，本院认为，本案系民事法律关系，在不违反法律法规的前提下，当事人可自行处分其权利，即便工程投入使用，质量视为合格，但当事人的约定在未协商变更前各方均应当遵守，目前各方均未证明原告施工的土建主体已经验收合格，故对原告要求被告***公司支付60万元的请求，本院支持已届期的48万元，余款待土建主体验收合格后可另行主张。
关于各被告是否均承担责任，如何承担责任问题。关于被告**公司，被告**公司为涉案工程的承包人，其允许***公司借用资质、挂靠施工不符合相关规定，但被告**公司与原告并不存在直接的相对性关系，被告库木西力克乡政府已经根据可参照支付工程款的中标通知书和《建筑工程施工合同》，通过财政拨款支付给被告**公司工程款2，249，041.97元已经达到中标工程价格的80％，而被告**公司已经将收到的款项通过支付工程款、材料款等形式进行了支出，根据被告**公司提交的付款情况显示支出金额达2，468，438.45元，被告**公司虽未将收到的款项直接支付给被告***公司，但已将款项用于了工程建设，并非因被告**公司截留工程款致使原告未拿到工程款，故被告**公司在本案中不承担支付原告工程款的责任；关于被告库木西力克乡政府，被告库木西力克乡政府作为发包人，已经支付合同价款的80％，尚余20％即562，260.48元未支付，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，被告库木西力克乡政府在562，260.48元未付款限额内向原告承担支付责任。
关于违约金50，000元，《关于***和***工程建设矛盾纠纷调解承诺书》系原告与被告***公司法定代表人即被告***达成，且明确约定违约金条款和数额，违约金作为不履约的惩罚性约定，未按约定履行应当承担违约责任，且该数额的约定不违反法律规定，在约定中款项的支付并不涉及被告库木西力克乡政府付款，被告库木西力克乡政府不承担该违约责任，违约金由被告***公司及被告***承担。
关于原告要求被告以600，000元为基数，按照全国同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2020年9月26日起至被告实际付清之日止的利息，虽本院已经支持违约金，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。即逾期付款利息为法定孳息，违约金与利息性质并不同，被告***未依约付款，根据双方2020年9月15日达成的调解承诺书，被告***至迟需在2020年9月25日支付，根据全国银行间同业拆借中心2020年9月21日公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）为3.85％，具备付款条件的工程款为48万元，调整为以480，000元为基数支持利息，如上所述，由被告***公司和被告***承担，调解承诺书并非原告与被告库木西力克乡政府达成，且无证据显示原告向被告库木西力克乡政府主张过工程款，在起诉前付款时间对被告库木西力克乡政府并无约束力，被告库木西力克乡政府对利息不承担支付责任。
对于原告要求被告支付律师费、交通费、食宿费等损失70，000元以及要求被告承担诉讼费、保全费等其他费用的诉讼请求。原告与被告对上述费用未进行明确约定，故对于原告要求被告支付律师费、交通费、食宿费的诉讼请求本院不予以支持；关于诉讼保全保险费，原告可用其他资产提供担保，该费用属于非必然支出费用，故本院对原告要求被告支付诉讼保险费的诉讼请求不予支持；关于诉讼保全申请费4120元及诉讼费，因被告（反诉原告）河北***市政工程有限公司、被告***未按照调解承诺书支付工程款，致使原告为维权支出的必要费用，由被告（反诉原告）河北***市政工程有限公司、被告***承担。
关于被告***公司反诉要求原告承担违约金150，000元及反诉案件受理费。原告与被告***公司法定代表人即被告***签订的《关于***和***工程建设矛盾纠纷调解承诺书》已经对涉案工程所有事项做出了最终结算，且原告在签订承诺书后已经退场，对被告***公司的该项诉讼请求不予支持。
综上所述，本院对原告的部分诉讼请求予以支持，对被告***公司的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十五条、第五十八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、被告（反诉原告）河北***市政工程有限公司、被告***于本判决生效后十日内向原告（反诉被告）***支付工程款480，000元；二、被告（反诉原告）河北***市政工程有限公司、被告***于本判决生效后十日内向原告（反诉被告）***支付违约金50，000元、保全申请费4120元及利息（以480，000元中未支付金额为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率3.85％，从2020年9月26日计算至480，000元实际付清之日止）；三、被告疏勒县库木西力克乡人民政府在未支付的工程款范围内对本判决第一项向原告（反诉被告）***承担支付责任；四、被告新疆**建筑安装工程有限公司在本案中不承担支付责任；五、驳回原告（反诉被告）***的其他诉讼请求；六、驳回被告（反诉原告）河北***市政工程有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11，000元［原告（反诉被告）***已预交5500元］，由被告（反诉原告）河北***市政工程有限公司、被告***承担；反诉案件受理费3300元（被告河北***市政工程有限公司已预交1650元），由被告（反诉原告）河北***市政工程有限公司负担。
本院二审期间，乡政府围绕其上诉请求提交了一份情况说明一份；拟证明，涉案工程截至目前未竣工验收，也没有进行审计，剩余工程款为562260.48元。
***质证称，对该《情况说明》的真实性无异议，对合法性、关联性以及证明目的有异议，证明效力无法对抗一、二审判决。1、《情况说明》系乡政府二审庭审结束后提交的，已经超过举证期限，而且也不是“新证据”，违法了最高法民事诉讼司法解释的规定及民事证据规定，故不具有合法性；2、《情况说明》系乡政府单方出具，未得到***认可，不能免除其应承担的付款责任。而且，情况说明的效力较低，无法对抗一审判决书，跟无法对抗二审判决书；3、《情况说明》仅是乡政府不能支付***562260.48元的原因，但不能改变乡政府拖欠工程款的事实，反而能够进一步证明乡政府拖欠工程款的事实。综上，乡政府提供的情况说明不具有合法性，与本案没有关联，也无法对抗一、二审判决，更无法实现乡政府的拟证明目的。
***公司的委托诉讼代理人梁照磊质证称，我方不知情，我方不认可该证据的真实性，合法性存疑，关联性予以认可，证明目的也不认可。
***的委托诉讼代理人王建东质证称，该证据的三性不予认可，因为中标单位是金盛公司，欠付工程款的有关情况对金盛公司比较清楚。
金盛公司的委托诉讼代理人李继忠质证称，一、说我公司违法转包是没有道理的，现在建筑市场公司承保，项目部独立成本核算是普遍模式。只是由于去年喀什地区出现疫情，我公司管理人员无法到场，造成项目管理失控。但甲方、监理都在场，并且9月份河北***公司***与***签署的协议是乡政府、驻村工作队一起协调解决的，没有按时完工的原因是多方面的，并且按规定施工许可证由甲方办理与我们没有关系。
二、根据合同已付款80％，余20％未付是事实，并且去年末根据乡政府与***一起协商，我公司开了5％的工程款发票至今未给支付。
三、上诉人说他是受害人，实际真正无故受害的是我们，从合同就能看出一个月之内是完不成的，完全是两个上诉人协商好的。我公司并不知情的情况下参与的投标，并且为扶贫项目不受损失，减少负面影响，我公司垫资40多万元，完成了收尾工程，并且从年初至今我公司账户冻结长期被保全，受到了巨大经济损失，我们将依法维权要求赔偿。综上，我公司对上诉人的情况说明不予认可。
经审查本院认为，该《情况说明》上记载的内容符合本案的客观实际，故本院对该证据的真实性予以认定。对涉案工程未竣工验收、未进行审计以及剩余工程款为20％，即562260.48元的事实予以确认。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院二审审理查明的事实与原审法院审理查明的事实基本一致。
另查明，涉案工程先施工后招标的工程。即2020年6月1日***公司与***签订涉案工程分包合同，分包内容为包括材料、土建、安装及辅材。2020年7月4日库木西力克乡人民政府与金盛公司签订建设工程施工合同。涉案工程截至目前没有竣工验收，发包方与承包方也没有具体的结算，也没有审计，但剩余的工程款发包方和承包方的意见一致。剩余工程款为562260.48元。
本院认为，本案的二审争议焦点为，一、本案的案由应如何认定；二、本案承诺书的效力如何认定；三、乡政府应否承担付款责任。
关于第一争议焦点，劳务分包是工程承包人将建筑工程施工中的劳务作业发包给具有劳务承包资质的其他施工企业的行为。劳务分包合同是劳务分包的劳务作业，而不是分包工程本身。发包的是施工劳务作业而非分部、分项工程。劳务发包人经将其承包建设工程任务中的劳务作业任务分包给劳务作业承包人，分包所指向的对象是完成工程的劳务。劳务提供者只负责包工，相关设备及材料由对方来提供。在本案，***公司与***于2021年6月1日签订《建设工程施工劳务分包合同》，该合同上双方约定了工程总价款以及承包内容，承包内容为包括材料、土建、安装及辅材。根据劳务分包合同的定义来看，劳务分包只负责包工，不提供材料，双方约定不仅是劳务。除此之外，涉案项目的总合同总价为280万元，按照建筑行业的行业规定，人工工资一般占据合同总价的三分之一，但***和***公司签订的工程总价为180万元（暂估价不含税），已经超出总合同价的一半以上，不符合行业规则。原审法院将本案的案由定为建设工程施工合同并无不妥。
关于第二争议焦点，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。上诉人***公司与***签订的《建设工程施工劳务分包合同》，名为劳务分包，实为非法转包。该行为违反《合同法》和《建筑法》的相关强制性规定，故双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》是自始无效。争议双方在施工过程中产生矛盾，***也未如约进行施工，严重影响扶贫项目工程的进度。争议双方对涉案工程的工程量和工程款未能达成共识时，***与***以乡政府和相关村领导的协调下，签署了矛盾纠纷调解承诺书，该承诺书是为了解决双方涉案工程的经济矛盾、解除合同为前提而签订的，该承诺书系签署双方的真实意思表示，应认定为争议双方的最终结算协议。上诉人***和***公司提出的，结合工程质量，应按工程量据实计算的上诉请求于法无据，本院不予支持。
关于第三争议焦点，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。债权具有相对性，一般情况下债权人只能向债务人行使债权，但建设工程施工合同纠纷具有特殊性，该条规定基于保护弱势地位的建筑工人权益的目的，突破合同相对性原则，规定发包人向实际施工人承担支付工程款的责任，并限定了发包人的责任范围，即规定发包人只在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。结合本案，***是涉案工程的实际施工人，上诉人库木西力克乡政府作为发包人，其已经支付合同价款的80％，尚余20％，即562260.48元未支付，对此承包人金盛公司无异议。根据上述司法解释规定，***有权向发包人乡政府主张权利。库木西力克乡政府作为发包人的乡政府应在欠付金盛公司的工程款范围内向***承担支付责任。
综上，上诉人***、***公司以及乡库木西力克乡政府的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实不清楚，本院予以改判。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持新疆维吾尔自治区疏勒县人民法院（2021）新3122民初65号民事判决第一项（河北***市政工程有限公司、被告***于本判决生效后十日内向***支付工程款480000元）、第二项河北***市政工程有限公司、***于本判决生效后十日内向***支付违约金50000元、保全申请费4120元及利息【以480000元中未支付金额为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率3.85％，从2020年9月26日计算至480000元实际付清之日止】）、第四项（新疆**建筑安装工程有限公司在本案中不承担支付责任）、第六项（驳回河北***市政工程有限公司的诉讼请求）；
二、撤销新疆维吾尔自治区疏勒县人民法院（2021）新3122民初65号民事判决第三项（疏勒县库木西力克乡人民政府在未支付的工程款范围内对本判决第一项向***承担支付责任）；第五项（驳回***的其他诉讼请求）；
三、上诉人疏勒县库木西力克乡人民政府在欠付新疆**建筑安装工程有限公司562260.48元工程款的范围内对原审判决第一项向***承担支付责任；
四、驳回***的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
***预交的一审案件受理费5500元，由河北***市政工程有限公司、***负担；河北***市政工程有限公司预交的一审反诉案件受理费1650元，由被告河北***市政工程有限公司负担。河北***市政工程有限公司和***预交的二审案件受理费7661.80元，由河北***市政工程有限公司和***负担。疏勒县库木西力克乡人民政府预交的二审案件受理费8500元，由疏勒县库木西力克乡人民政府负担。
本判决为终审判决。
审判长 赛依扑拉阿布都克热木
审判员 刘春光
审判员 麦麦提吐逊阿布拉
二〇二一年十月二十六日
书记员 古丽其合热
