杭州华电能源工程有限公司、苏华建设集团有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

辽宁省大连市中级人民法院

民事案件民事判决书

（2019）辽02民终2405号

上诉人杭州华电能源工程有限公司、苏华建设集团有限公司与原审被告大连泰山热电有限公司建设工程分包合同纠纷一案，均不服大连市沙河口区人民法院（2017）辽02民初6910号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月1日立案后依法组成合议庭审理了本案。上诉人杭州华电能源工程有限公司的委托诉讼代理人陈彤，上诉人苏华建设集团有限公司的委托诉讼代理人谭凤生、徐卫明到庭参加诉讼，原审被告大连泰山热电有限公司经合法传唤没有到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

杭州华电能源工程有限公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项的部分工程款22600元及利息50430元以及第二项。2、诉讼费由苏华建设集团有限公司负担。事实和理由：1、对增加的工程量双方没有结算，也没有确定支付时间，上诉人不应承担该款的利息，即便承担，也应当从鉴定机构作出鉴定报告之日计算，一审法院计算利息的起诉时间错误。2、因安保问题大连泰山热电有限公司跟我公司结算时扣掉了72600元，苏华建设集团有限公司承包该工程，付给我公司的5万元安保金不应返还。除此外，还应当从应付工程款中扣除22600元（72600元-50000元）。

苏华建设集团有限公司辩称：1、拖欠工程款的利息应从竣工之日起计算。2、本公司在施工时没有发生安保问题，安保金应予返还。 苏华建设集团有限公司上诉请求：请求改判，杭州华电能源工程有限公司还应支付本公司248789元工程款。事实与理由：1、鉴定有漏项，包括钢筋加工、土方回填、混凝土基础等。2、5万元是风险抵押金，而非质保金，返还时利息应当从2016年12月15日开始计算。 杭州华电能源工程有限公司辩称，一审计算的工程款数额正确。苏华建设集团有限公司交给本公司的5万元安保金在施工时因有安全隐患被罚款，不应返还。 大连泰山热电有限公司无答辩意见。

苏华建设集团有限公司向一审法院起诉请求：1、请求被告杭州华电能源工程有限公司支付本公司工程款1181953元、工程延期损失费134632.26元、保证金50000元、安全措施费20000元及上述款项的利息（自2017年1月22日起至款项实际付清之日止，按照中国银行同期同类贷款利率双倍计算。2、被告大连泰山热电有限公司在欠付被告杭州华电能源工程有限公司工程款的范围内承担给付义务。

一审法院判决查明：2016年4月22日，华电公司（甲方）与苏华公司（乙方）签订《大连泰山热电有限公司2号锅炉烟气余热回收工程EPC总承包项目施工商务合同》，甲方将大连泰山热电有限公司2号锅炉烟气余热回收工程安装工作承包给乙方施工，合同总价款为1198900元，合同为含税总价合同，报价含主材和施工用辅材。其中20000元为安全措施费（乙方应按照要求给现场施工配备安全防护用品，乙方在工程竣工结束后提供安全用品发票，甲方按照发票数额支付，最多不超过20000元），1178900元作工程款项支付。现场若发生设计以外的工程变更，按一下条款执行：1.若变更工程量签证金额在2万元以下，乙方应自行承担此变更量，不予结算。2.若变更工程量签证金额在2万元以上，则甲方只给予超出部分进行结算，（如：签证工程量金额为A万元，则只给予A-2万元的部分进行结算）。3.变更部分人工机械单价按照2013版电力安装定额执行。承包范围说明：本安装合同为大连泰山热电有限公司2号炉烟气余热回收工程施工工作，具体施工内容见附件施工技术协议。合同总价包括设备安装所需的主要材料费、管线保温（含保温材料费）、设备基础施工所需的主材费、人工费、消耗材料费、机械费、临时设施搭建与拆除清理、安全措施费（脚手架）、到货卸车、保管、现场二次倒运、电器设备安装所需辅材的采购及安装、配合电控调试、水压试验、管线焊缝的探伤检查费、服务人员与现场文明施工标识及施工完成后系统标识牌耗材等。工程期限预计2016年5月2日到2016年6月15日，总工期为45天。最终以电厂小修时间为准，安装进度必须满足电厂启机要求。合同第4条约定支付及结算方式，款项支付方式为：所有款项均采取银行转账或银行承兑汇票方式结算。预付款为工程款总价的20%，即235780元，在合同签订生效后，且在工程正式开工节点前7天内，由乙方向甲方提交金额为合同总价20%的正式财务收据，经甲方验明无误后7天内支付预付款。工程进度款为工程款总价的30%，即353670元。当本工程主体设备吊装就位后，乙方向发包方提交以下工程季度验收证明及金额为合同总价50%的增值税专用发票（税率11%），经乙方验明无误后7天内支付工程进度款。工程完工款整体工程竣工验收后14天内进行结算，在结算后7天内，甲方支付乙方价款到合同结算总价的80%为止。乙方应在全部工程移交证书签发15天内，向甲方提交工程移交签证书及金额为合同结算总价100%的增值随专用发票（税率11%），经甲方验明无误后7天内支付完工验收款。在全部工程移交证书签发180天后，经甲方确认后7天内，甲方向乙方按照质保期的要求支付工程款总价10%的质量保证金。在全部工程移交证书签发一年后，经甲方确认后7天内，甲方向乙方按照质保期的要求支付工程款总价10%的质量保证金。本工程质保期为业主签发工程初步验收证书后12个月。合同第9条约定违约和争议条款，因乙方原因造成工程不能按期竣工，每延期一天，乙方应向甲方支付违约金10000元，违约金总额最高不超过合同价的20%。因乙方原因不履行合同义务导致合同解除的，甲方有权另行委托第三方进行施工，费用由乙方承担，且不免除乙方应承担的违约责任。该合同还约定了双方的其他权利义务。当月，双方又签订了《大连泰山热电有限公司2号锅炉烟气余热会手工曾EPC总承包项目（施工安装）技术协议》，该协议对案涉工程的技术标准及规范作出了约定。上述合同签订后，苏华公司向华电公司支付了50000元的安全保证金，并对案涉工程进行施工，华电公司向苏华公司支付了工程款1079010元，2016年10月苏华公司向华电公司交付案涉工程，11月案涉工程竣工。现华电公司剩余合同内约定工程款的10%，即119890元（含安全措施费20000元）未付及合同增项部分的工程款未付。 另查，2015年12月24日，泰山公司（发包人）与华电公司（承包人）签订《大连泰山热电有限公司2号锅炉烟气余热回收（低低温省煤器）工程EPC总承包》合同书，约定总承包范围为：电除尘器前加装烟气余热回收装置改造工程完整范围内的设计、设备制造（含现场制作设备）、设备及材料供货、运输、装卸费（含二次搬运费）、安装工程、指导监督、技术服务、人员培训、调试、试验及整套系统的性能保证和售后服务等，具体内容详见技术协议附件1第3节。合同总价为5851800元。付款方式为合同生效日期起一个月内，承包人提交金额为合同总价格的10%不可撤销的履约保函和金额为合同总价格17%的增值税专用发票及财务收据（正本一份、复印件二份），发包人审核无误后，支付给承包人总价格的10%（585180元）作为预付款。承包人提交下列资料经发包人审核无误后，发包人支付给承包人工程进度款1365810元：（1）合同主要设备投料；（2）承包人提交并经发包人和监理方认可的设备投料进度相关证明文件；（3）承包人提交金额为1365810元的17%增值税专用发票及收据。承包人提交竣工验收文件并经发包人审定确认后，承包人提交金额为2730450元的17%增值税专用发票并提供技术服务报告。此后发包人向承包人支付工程进度款2730450元。剩余合同总价的20%作为设备保证金。工程验收合格并签订验收单或正式投入运行180天内，无任何质量问题，符合中电投有关检修评优规定，承包人提交金额为585180元的17%的增值税专用发票，发包人向承包人支付合同总价的10%（585180元）。剩余合同总价格的10%作为质保金。该合同还约定了双方的其他权利义务。该合同签订后，泰山公司现剩余10%的质保金，即585180元未向华电公司支付，该质保金应于2018年11月向华电公司支付。 一审法院依华电公司申请，委托大连市中级人民法院摇号选择大连光华工程造价咨询事务所有限公司对大连泰山热电有限公司2号锅炉烟气余热回收工程EPC总承包项目施工商务合同项下的工程增加量部分及增加量的工程造价进行鉴定（针对双方商务合同及技术协议约定范围以外的及杭州华电能源工程有限公司签字确认的签证单和图纸的部分增加工程量及工程造价）进行鉴定，大连光华工程造价咨询事务所有限公司向一审法院出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：大连泰山热电有限公司2号锅炉烟气余热回收工程EPC总承包项目施工商务合同项下的工程增加量部分的工程鉴定的工程造价为542903元。华电公司支付鉴定费7500元。

一审判决认为，华电公司与苏华公司签订的《大连泰山热电有限公司2号锅炉烟气余热回收工程EPC总承包项目施工商务合同》是双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。苏华公司依约完成了合同约定的工程施工，华电公司应当按照合同约定支付工程款。庭审中，双方均认可，华电公司向苏华公司支付了工程款1079010元，现在合同工程总价范围内，华电公司剩余工程款的10%的质保金，即119890元（含安全措施费20000元）未付及合同增项部分的工程款未付，一审法院依华电公司申请，对案涉工程的增加量进行鉴定，鉴定机构出具的鉴定意见为，大连泰山热电有限公司2号锅炉烟气余热回收工程EPC总承包项目施工商务合同项下的工程增加量部分的工程鉴定的工程造价为542903元，故案涉工程的实际工程总价款应为1741803元，按照合同约定，工程完工款整体工程竣工验收后14天内进行结算，在结算后7天内，甲方支付乙方价款到合同结算总价的80%为止。因双方并未进行竣工验收，虽苏华公司提供了工程竣工结算书、顺丰速运回执，证明竣工资料和竣工结算书于2016年10月已经通过快递方式向华电公司邮寄，但苏华公司并未能证明华电公司已经收到，结合庭审中双方均认可案涉工程于2016年11月竣工，故一审法院酌定以2016年11月30日为竣工验收时间，即华电公司应于2016年12月21日前向苏华公司支付工程款至合同结算总价的80%，即1393442.4元，现华电公司已经支付了工程款1079010元，剩余314432.4元应于2016年12月21日前支付。根据合同约定，工程质保金应于全部工程移交证书签发后的一定时间内支付，因双方并未能举证证明全部工程移交证书签发日，故一审法院依工程竣工时间，即2016年11月30日为工程移交证书签发日，即在全部工程移交证书签发180天后，经甲方确认后7天内，即2017年6月5日前，甲方向乙方按照质保期的要求支付工程款总价10%的质量保证金，即174180.3元，故华电公司应于2017年6月5日前支付质保金174180.3元。在全部工程移交证书签发一年后，经甲方确认后7天内，即2017年12月6日前，甲方向乙方按照质保期的要求支付工程款总价10%的质量保证金，即174180.3元。关于质保金中包含的安全措施费20000元是否应该返还的问题，虽华电公司提交了安全考核通知单，证明苏华公司在施工过程中违反合同约定，存在扣款的事实，该安全考核通知单中虽有监理单位及华电公司工作人员签字，但并未有苏华公司相关人员签字确认，不能仅依据此安全考核单认为苏华公司在施工过程中存在违反合同约定，存在扣款事项，故对华电公司的该项抗辩意见，一审法院不予采纳。同理，对苏华公司主张的返还安全保证金50000元的诉讼请求，华电公司以上述安全考核通知单中的扣款事项作为抗辩意见，如上所述，一审法院不予采纳，故华电公司应当于工程竣工验收后15日内，即2016年12月15日向苏华公司返还该50000元的安全保证金。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。故，华电公司应以上述各付款时间点次日为起点，以该节点欠付工程款数额为基数，至款项实际付清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算向苏华公司支付利息。对于上述起算时间点在苏华公司主张的起算时间点之前的，以苏华公司主张的时间点为准。 关于苏华公司主张的工期延误损失费134632.26元的诉讼请求，原告提供的误工签证单中，承包方核实内容为未见人员停工，机组未停，热电机械无法施工，联系单中亦明确人工误工情况不属实，故苏华公司的该项主张，未能提供充分证据予以证明，一审法院不予支持。 关于苏华公司主张的泰山公司在欠付华电公司工程款范围内承担给付义务的诉讼请求，因苏华公司与泰山公司之间并不存在合同关系，苏华公司不能突破合同的相对性向发包方，即泰山公司主张权利。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。实际施工人系指不具备承包资质的公司或个人，本案中的苏华公司并不属于实际施工人，故不应适用该条法律规定，故对苏华公司的该项主张，一审法院不予支持。遂判决：一、杭州华电能源工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付苏华建设集团有限公司工程款662793元及利息（其中314432.4元自2017年1月22日起计算，174180.3元自2017年6月6日起计算，174180.3元自2017年12月7日起计算，上述款项均按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至款项付清之日止）；二、杭州华电能源工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还苏华建设集团有限公司质保金50000元及利息（自2017年1月22日起至款项实际付清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；三、驳回苏华建设集团有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费17333元（原告已预交），由原告负担6905元，由被告杭州华电能源工程有限公司10428负担，给付时间同上。

本院认为：（一）关于华电公司的上诉请求。1、关于拖欠的工程款利息起算时间问题，本案工程未经验收，双方在诉讼中均承认于2016年10月交付使用，11月竣工，一审判决确认于2016年11月30日竣工可以。本案合同内工程款有119890元未付，加上增加的工程量，共有662793元工程款未付，原审法院以竣工之日为计算起点按照合同规定计算工程款的分期给付时间及数额没有错误。利息属于法定孳息，随原物所有权的转移而转移。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：利息从应付工程价款之日计算，一审判决据此判决利息起算点没有错误，华电公司上诉要求从鉴定之日起计算利息没有根据，本院不予支持。2、关于华电公司是否应返还苏华公司5万元安全风险抵押金问题，本案系在工程转包中发生纠纷，在苏华公司施工过程中，发包人大连泰山热电有限公司现场检查并出具安全考核通知单，共罚款72600元，华电公司签字认可，该考核通知单虽然没有苏华公司人员签字，本院对其真实性予以确认，对苏华公司所交纳的50000安全风险抵押金华电公司有权予以扣留，不足部分22600元（72600-50000元）可从欠付的工程款中扣抵。该项上诉请求有理，本院予以支持；（二）关于苏华公司的上诉请求。本案华电公司拖欠的工程款包括合同内的款项及增加工程量的款项，后者经过法院委托的鉴定部门鉴定，工程款已确定，不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的鉴定违法情形，所作的鉴定结论可以作为定案依据，该上诉请求无理，本院不予支持。 综上，华电公司的上诉请求部分有理，本院予以支持。苏华公司的上诉请求无理，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

本院经审理查明：一审判决认定事实清楚，证据确实充分。 另查明：2016年4月20日，即在主合同签订之前，苏华公司与华电公司签订了安全管理协议，对未带安全帽、不扎安全带、异动规定设施等诸多安全问题约定了详细的罚款事由，100-2000元不等。依此协议，苏华公司向华电公司缴纳了5万元安全风险抵押金。

一、维持大连市沙河口区人民法院（2017）辽0204民初6910号民事判决第一项、三项。 二、撤销大连市沙河口区人民法院（2017）辽0204民初6910号民事判决第二项。 三、苏华建设集团有限公司于本案判决生效后十日内给付杭州华电能源工程有限公司人民币22600元 上述一、三项折抵后，如当事人未按期履行，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。 一、二审案件受理费25199元，由苏华建设集团有限公司与杭州华电能源工程有限公司各负担12599元。 本判决为终审判决。

审判长　付　丽 审判员　张真洪 审判员　苏　娓

书记员　王　澜