江苏路泰建设集团有限公司、甘肃华建基础工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

青海省西宁市中级人民法院 民事判决书 （2022）青01民终2492号 上诉人（原审被告）：江苏路泰建设集团有限公司，住所地：徐州市丰县中阳大道西段（城管局西侧）。 法定代表人：**，公司总经理。 委托诉讼代理人：**、***，江苏永伦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：甘肃华建基础工程有限公司，住所地：甘肃省兰州市城关区和平新村127号元富大厦13楼1307室。 法定代表人：***，公司总经理。 委托诉讼代理人：***，青海海博律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青海汇东投资管理有限公司，住所地：西宁市经济技术开发区金桥路38号。 法定代表人：***，公司董事长。 委托代理人：***，青海汇元律师事务所律师。 上诉人江苏路泰建设集团有限公司（以下简称路泰公司）因与被上诉人甘肃华建基础工程有限公司（以下简称华建公司）、青海汇东投资管理有限公司（以下简称汇东公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省西宁市城东区人民法院（2022）青0102民初575号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人路泰公司上诉请求：一、依法撤销一审判决，发回重审或依法改判，由汇东公司承担责任；二、本案诉讼费用由华建公司、汇东公司承担。事实和理由：一、一审法院将未经各方质证的证言作为定案依据，严重程序违法。一审法院在庭审后，自行对本案实际施工人***行询问，对获取的证言没有重新组织各方进行质证、发表辩论意见，违法剥夺了当事人质证、辩论的权利，属于违反最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零三条的情形，构成程序违法。二、一审法院在程序违法的情况下，未能保障当事人各方依法行使诉讼权利，导致案件基本事实未能查清。在涉案工程价款方面偏听华建公司、汇东公司单方**，造成最终判决认定事实错误。1．路泰公司与华建公司不存在涉案的施工合同关系；2．路泰公司不认可涉案工程中工程结算单中载明的工程单价；3．一审判决书关于利息起诉部分存在错误，路泰公司认为利息的起算点只能依据2019年1月28日华建公司主张工程款给付的时间点起算或者从诉讼立案之日起算。综上，一审判决存在严重程序违法、认定基本事实不清、认定事实错误的情形，路泰公司特此提出上诉，请求贵院依法裁判。 被上诉人华建公司辩称，原审判决认定本案事实清楚，法律适用正确，应当予以维持，路泰公司的上诉理由均缺乏依据，不能成立。请求二审法院驳回其上诉请求，维持原判。 被上诉人汇东公司辩称，同意华建公司答辩意见。另外，汇东公司与华建之间不存在合同关系，根据合同相对性原则，汇东公司不应当承担责任，且路泰公司在一审中也认为该项目其承包以后是由**实际施工，那么，华建公司不是这个项目的实际施工人，汇东公司不应当承担任何责任。汇东公司已经将除质保金以外的全部工程款支付给江苏路泰公司，因此，也不应当承担责任。综上，原审判决程序合法，认定事实清楚，应驳回上诉，维持原判。 华建公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令路泰公司支付华建公司工程款567053.15元；2、判令路泰公司向华建公司支付自2017年5月20日至2021年11月30日逾期付款利息123826.26元；3、判令路泰公司向华建公司支付2021年11月30日至其支付全部欠款为止的利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；4、判令汇东公司在欠付路泰公司工程款范围内向华建公司承担责任；5、本案诉讼费用及担保费、保全费由路泰公司、汇东公司承担。 一审法院在庭审调查过程中，对双方提交的证据进行了质证，并当庭询问双方，是否追加**为本案被告，双方均不予追加。庭后联系**，就相关部分向其核实，**称其是挂靠被告路泰公司承建汇东大厦项目，对结算单不予认可，即没有路泰公司的盖章，也没有其本人签字，***和***只是该项目上的管理人员，并没有确定项目造价的权利，对原告提交的视频没有异议，为其本人，结算单上的工程量是认可的，但是价格不予认可；对路泰公司提交的证据三不予认可，不是其出具的；汇东公司已经结清全部工程款。鉴于与**核实的相关情况，再次向原告方示明相关诉讼风险，询问其是否追加**为本案当事人，原告**其不愿追加的理由，一审制作相关询问笔录附卷。 一审法院对证据的审查后认为，华建公司提交的《关于汇东大厦结算说明复印件》系复印件，且为其单方出具，不予确认；其提交的《基坑支护工程结算单》，虽然路泰公司及**均对该结算单不予认可，但该结算单上有“江苏路泰建设集团有限公司汇东大厦项目部”印章及**所述的该项目管理人员“***”、“***”的签字，结合华建公司所提交的视频证据，对该份证据予以确认。对其提交的发票、准予注销通知书、视频的真实性，予以确认。路泰公司提交《工程项目内部承包合同》，因**承认其挂靠行为，予以确认；对路泰公司提交的两份***，一审法院认为其与**之间的内部约定不能对抗第三人，故对于上述两份***，与本案无关，不予审查。对路泰公司提交的付款凭证予以确认，其除质保期未到，未予退还的质保金外，其他工程款已经全部付清的辩解与**所述相符，予以采信。 一审法院认定事实，案外人**挂靠路泰公司承建东川工业园区“汇东大厦”工程项目，汇东公司为该工程项目的发包人。该项目在施工过程中，双方口头约定由华建公司对“汇东大厦基坑支护项目”进行施工，华建公司施工完成后，双方于2017年5月9日进行结算，并出具《基坑支护工程结算单》，确认华建公司完成案涉项目的工程款为567053.15元，由华建公司方“***代签***”，加盖“江苏路泰建设集团有限公司汇东大厦项目部”印章，并有“汇东大厦”工程项目的项目经理***、项目负责人***等人签字。2019年1月28日，华建公司据结算单向**、汇东公司催要上述工程款，并将催要过程进行录像。后上述款项一直未予支付，遂成本案纠纷。 另查，汇东公司已向路泰公司、汇东公司支付工程款共计27804493元。 另查，华建公司青海分公司于2020年8月3日注销登记。 一审法院认为，挂靠不仅是挂靠人与被挂靠人之间的关系，它还包括挂靠人与被挂靠人共同接受国家和社会管理及规制的合意，即对外由被挂靠人行使权利履行义务，对内实际由挂靠人承接被挂靠人的权利和义务。因而，在挂靠关系中，由被挂靠人对外承担责任，并不违背被挂靠人及挂靠人的意志和意思表示；只不过在挂靠人与被挂靠人之间，还有另一层意思合意，即这种被挂靠人对外承担的责任，在挂靠人与被挂靠人之间，实际由挂靠人承担。本案中，华建公司仅要求路泰公司承担给付工程款的责任，系其对自我权利的选择性主张，予以准许；路泰公司亦不追加其挂靠人**为本案被告，则应由其对外承担责任。华建公司对“汇东大厦基坑支护项目”进行施工，后就该项目与路泰公司进行结算并出具结算单，系双方真实意思表示，且不违反相关法律法规的禁止性规定，合法有效，双方应当诚信履行，现路泰公司长期不付工程款，对酿成此纠纷应负完全责任，故华建公司要求路泰公司支付工程款567053.15元的主张，予以支持。关于要求判令路泰公司向华建公司支付自2017年5月20日至2021年11月30日（不包含本日）逾期付款利息123826.26元，并按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2021年11月30日至其支付全部欠款为止的利息一节，因双方并未就案涉工程款约定给付时间，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（一）》中“没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息”、“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，本案中，双方均未举证案涉工程交付之日，则从竣工结算文件之日起算并无不当，即自2017年5月20日起按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息，故华建公司的该项主张，予以支持；关于要求汇东公司在欠付路泰公司工程款范围内向华建公司承担付款责任一节，因汇东公司仅因案涉项目质保期未到，对质保金未予返还，其余工程款已经全部结清，故华建公司的该项主张，不予支持。关于路泰公司、汇东公司于法庭辩论环节提出“华建公司主张的案涉工程款及利息已超过法定的三年诉讼时效期间”一节，诉讼时效制度的本意在于敦促当事人积极行使权利，根据华建公司所提交的视频时间及内容，华建公司一直在积极主张其权利，故路泰公司、汇东公司的该项辩解，不予采信。遂判决：一、路泰公司于本判决生效后十五日内支付华建公司工程款567053.15元及自2017年5月20日至2021年11月30日（不包含本日）逾期付款利息123826.26元，并自2021年11月30日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向华建公司支付利息损失至实际付清之日止；二、驳回华建公司的其他诉讼请求。案件受理费10708元、保全费3974元、保全担保费1036.32元，由路泰公司负担，与上述款项一并给付华建公司。 本院二审期间，路泰公司对一审法院认定的“项目实施过程中双方口头约定由原告进行施工”、“2017年5月9日进行结算”有异议，对认定其他事实无异议。汇东公司、华建公司对一审法院认定的事实均无异议。双方在二审中均未提交新的证据。 经本院审理查明，《基坑支护工程结算单》双方签订的日期均为“2017年5月19日”，一审法院系笔误，本院予以纠正，应为“双方2017年5月19日进行结算”。对各方当事人均无异议的其他事实，本院予以确认。 根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：1．本案一审法院向**核实案件事实时**的**是否影响了一审法院认定的事实，导致一审判决结果错误；2．谁与华建公司达成的施工口头约定，应由谁承担工程款给付义务；3．工程结算单的结算总价及利息起算点是否有依据。 本院经审查**的**，内容包括1．承认与路泰公司是挂靠关系；2．认可结算单上的签字的***、***为**的管理人员，但认为两人没有签字确定造价权利，对工程量认可，价格不认可；3．对路泰公司提交的有关**私刻项目部印章的《***》证据不认可；4．认可汇东公司已结清全部工程款；5．对华建公司在惠东公司办公地点录制的视频（以下简称催要工程款视频）的真实性认可；6．华建公司是汇东公司派驻到项目上的。 本院认为，言辞证据包括当事人**、证人证言，一般不得单独作为认定案件事实的证据，必须结合其他证据予以确定证明效力。首先，从**的**内容看，**承认和路泰公司是挂靠关系，与路泰公司一审**一致；**认可***、***为其管理人员，与路泰公司一审**两人是**的工作人员基本一致；**认可工程款已结清，与汇东公司一审**一致，与汇东公司提交的付款凭证能够相互佐证；**对结算单价格不予认可的意见，在下文一并评述；**认可在汇东大厦华建公司向其催要工程款视频真实性；**不认可《***》是其出具的，一审法院认为《***》与本案无关不予审查；**认为华建公司是汇东公司派驻的，汇东公司不予认可。华建公司只认可**对***、***的身份的**、《***》不是其出具的**，对于**其他的**均不认可，**即路泰公司，不认可挂靠关系。其次，在本案中，一审法院在庭审中征求双方的意见是否将案件利害关系人**列为一审被告，双方均认为不需要，庭审后根据案件审理情况，一审法院向**核实情况后，并根据**的**，再次征求华建公司的意见，华建公司仍坚持不追加**，一审法院根据本案当事人**及其他证据，结合**的部分**内容作为补充证据进一步佐证了案件事实，并认定了案件事实，未单独采信**的某一部分**，虽未质证，存在程序上的瑕疵，但不影响一审案件事实的认定。因此**的**并不影响本案一审裁判结果，关于路泰公司的此节上诉理由，不予支持。 关于路泰公司认为一审法院认定“项目实施过程中双方口头约定由原告进行施工”与事实不符，认为本案“基坑支护”项目由汇东公司与华建公司口头约定的，其不应当承担工程款给付责任，其理由为在华建公司催要工程款过程中，在汇东公司办公地点，向汇东公司也主张过，汇东公司***曾表示是汇东公司将华建公司叫过来施工的，有催要工程款视频和**的**为证。汇东公司、华建公司均不予认可。本院认为，首先，从催要工程款视频内容看，华建公司首先向路泰公司挂靠人**主张，也向汇东公司表示过其公司如果拿不到工程款存在很大的资金压力，汇东公司表示给协调解决，汇东公司***明确表示“你们双方的施工事实与汇东公司无关”，路泰公司只截取对自己有利的**，忽略汇东公司不同管理人员对其公司不利的**，以偏概全。其二，根据举证证明责任和证据的证明效力分析，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实进行举证，路泰公司主张汇东公司与华建公司达成施工口头协议，仅有当事人**，且汇东公司不同管理人员对同一事实有不同的解释，且路泰公司一方，**的**与《基坑支护工程结算单》自相矛盾，路泰公司的主张的事实已处于真伪不明的状态，自难其说；华建公司主张其与路泰公司达成施工口头协议，有双方签订《基坑支护工程结算单》的书证为证，还有当事人汇东公司、华建公司的**及案外人**认可结算单为其管理人员签订的**为证，证明效力远大于路泰公司的主张仅有的当事人**的证据。其三，发包人汇东公司将“汇东大厦”整体项目发包给**挂靠的路泰公司，案涉“基坑支护”项目是“汇东大厦”整体项目的子项，汇东公司已就“汇东大厦”整体项目除质保金以外的工程款全部给路泰公司结算，当然也包括了案涉“基坑支护”子项，路泰公司在华建公司施工过程中及出具《基坑支护工程结算单》过程中，均未提出异议，汇东公司就单独子项发包单独结算不符合整体项目承包给路泰公司的合同约定，也不符合工程结算惯例，路泰公司理应承担给付工程款义务。因此，关于路泰公司主张由汇东公司与华建公司达成案涉项目施工口头协议，应由汇东公司承担工程款给付的义务的上诉理由，不予支持。 关于工程款结算总价的问题。路泰公司不予认可，认为结算价应在30至35万元左右。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定。本案中，路泰公司并未提供证据证明其反驳的主张，而案涉项目工程款结算价款有路泰公司（**）的管理人员***、***签字确认《基坑支护工程结算单》佐证，一审法院以此认定涉案工程结算总价为567053.15元，并无不当，对其上诉理由不予支持。关于利息起算点，路泰公司认为应按起诉之日为起算点。本院认为，一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（一）》，利息从应付工程价款日开始计付，下列时间视为应付款时间（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日起的规定，确定2017年5月20日作为起算点，符合法律规定，并无不当，对此上诉理由没有法律依据，不予支持。 综上，上诉人江苏路泰建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10708元，由路泰公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年二月二十二日 法官助理*** 书记员*** 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。