山丹县某某新能源投资有限公司、中国能源建设集团甘肃省电力设计院有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）甘07民终128号 上诉人（原审被告、反诉原告）：山丹县**新能源投资有限公司。住所：张掖市山丹县北大街3号。统一社会信用代码：91620725076766977Y。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，北京***师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：中国能源建设集团甘肃省电力设计院有限公司。住所：兰州市七里河区建工西街23号。统一社会信用代码：91620100224404768T。 法定代表人：**，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，上海市汇业（兰州）律师事务所律师。 上诉人山丹县**新能源投资有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人中国能源建设集团甘肃省电力设计院有限公司（以下简称电力设计公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省山丹县人民法院（2021）甘0725民初1266号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月17日立案后，依法组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。上诉人**公司的委托诉讼代理人***，被上诉人电力设计公司的委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 **公司上诉请求：1．撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求或发回重审；2．一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实不清，适用法律错误。1．本案涉案工程存在重大设计缺陷。依据甘肃省建材科研设计院有限责任公司做出的***鉴定【2022】鉴字第22号《鉴定意见书》第四条6款的检测数据“（1）综合楼墙体裂缝测量及沉降测量”的内容，第五条分析说明“（1）经对综合楼墙体裂缝测量和沉降测量分析可知，房屋裂缝出现位置大多为窗口对角，两端多，中不少，裂缝走向及形态呈倒八字形，斜裂缝，***基沉降差最大为16mm，基础有不均匀沉降现象”的内容，第六条鉴定意见“1．综合楼墙体开裂的原因为基础不均匀沉降”。2．基础沉降属于重大设计缺陷，危害公共安全。在（2019）内0625刑初74号案件中，因工程存在“墙体裂缝、基础下沉、主体倾斜”问题，设计单位负责人“对设计方案论证不够，未发现原地勘资料适用性、合理性的不足，出现地基承载力计算参数错误，使用的基础形式不合理以及将同一建筑物置于刚度不同的地基土层上造成不均匀沉降，导致建筑物过大倾斜，进而产生裂缝，未按照《湿陷性黄土地区建筑规范》（GB5005-2004）规范要求对涉案工程采取有效的设计措施，出具的设计图纸标注及绘图错误，对涉案工程质量造成一定的影响，且造成的直接经济损失500万元以上，对工程病害承担主要责任”，构成工程重大安全事故责任罪。判处一年六个月，缓刑一年六个月。”勘察单位负责人“在为涉案工程项目进行地质勘察的职责过程中，违反《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害生产安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款第（二）项规定，勘测点布置较少，未全面把握地基土特性，所出具的岩土工程勘察报告不能真实反映实际的场地条件，有重大失实，造成涉案工程重大安全隐患”被认定构成出具证明文件重大失实罪，被判处有期徒刑一年六个月。类似案件充分说明，基础沉降问题危害公共安全。公共利益永远大于一家公司的私利，在公共利益面前，以“涉案工程因被告怠于组织验收、且接收工程移交并自行组织调试后带电使用，视为被告对工程质量的验收”为掩饰系对共同安全和共同利益的不负责任。一审法院显然事实认定不清，适应法律错误，对案情性质的公共安全属性把握不清，应予改判。庭审中，补充陈述：民法典第一百三十二条规定，民事主体不得利用民事权利损害国家利益、公共利益，一审适用的法律规定、条款是对承包人权利的额外保护，但该条规定并非绝对适用，在出现、发现涉及公共安全利益的情况下，在工程合同、司法解释、民法典个案冲突的情况下应当优先适用民法典，承包人权利的特别保护，应让位于公共安全，本案之前的诉讼中，上诉人没有提出关于社会公共利益的答辩理由，但不等于社会公共安全问题不存在，法院可以漠视社会公共安全，本案中上诉人提出公共安全的问题，法院就应该查明是否存在公共安全。一审中上诉人已经提交危房鉴定申请，认定是否存在公共安全的重要依据，一审未同意进行鉴定，是对公共安全的忽视应予以纠正。如二审无法进行危房鉴定，则应发回重审，由一审查明事实正确适用法律。 电力设计公司辩称：一、原审判决对**公司以工程质量不合格为由提出的抗辩及反诉请求不予支持认定事实清楚、适用法律正确。1．**公司的抗辩及反诉违背司法解释的规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》【法释（2004）14号】第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”最高人民法院《新建设工程施工合同司法解释（一）》理解与适用（最高人民法院民事审判第一庭编著，注：该司法解释第十四条规定内容与原法释（2004）14号司法解释第十三条规定内容一致）中认为：（1）发包人擅自使用未经验收的建设工程，出现质量问题，应自行承担责任。在建设工程未经过竣工验收或者验收未通过的情况下，发包人违反法律规定，擅自或强行使用，即可视为发包人对建筑工程质量是认可的，或者虽然工程质量不合格其自愿承担该后果。涉案项目经自检、专检、监理初检后答辩人于2015年7月22日移交**公司，**公司在未组织验收的情况下于2015年12月30日实际投入使用，根据前述规定对于**公司以使用部分质量不符合约定为由提出的主张，不应予以支持。2．甘肃省建材科研设计院有限责任公司出具的***鉴定【2022】鉴字第22号鉴定意见书缺乏规范依据，原审不予采信认定事实清楚。首先，该鉴定意见缺乏科学依据。基础沉降鉴定应从沉降观测点进行测量，并与原始的沉降数据进行对比以确定沉降量。涉案工程在答辩人施工完成后，**公司在未进行竣工验收的情况下就强行投入使用。**公司未设置沉降观测点，也未进行沉降观测，所以无原始数据进行对比，无法客观反应沉降量。甘肃省建材科研设计院有限责任公司采用地梁底部为基准进行测量不能反应基础沉降。答辩人对此提出了异议，甘肃省建材科研设计院有限责任公司在回复中并未明确该种测量方式的技术规定或科学依据。其次，甘肃省建材科研设计院有限责任公司用无规范依据的方法测量的沉降差与技术规范允许的沉降差差额极小。技术规范允许的涉案工程的沉降差为14mm，而甘肃省建材科研设计院有限责任公司采用没有规范依据、非科学的测量方法检测的沉降差为16mm，差额仅2mm。答辩人施工质量合格，依据规范检测不存在地基基础沉降。再次，甘肃省建材科研设计院有限责任公司鉴定意见未考虑涉案项目已实际使用7年的自然损耗、地震等自然因素的影响，也未对沉降是否与施工存在因果关系作出科学分析及认定，所以不应被采信。3．**公司在质保期内及多次诉讼中均未对质量缺陷提出反诉或鉴定，已生效的法律文书对其关于质量缺陷的抗辩也未支持。**公司在山丹县人民法院（2016）甘0725民初2173号案件提出质量缺陷的抗辩，但张掖市中级人民法院作出（2018）甘07民终324号民事判决书，认为**公司称电力设计公司工程质量不合格，但也没有证据予以证实，故对**公司称“一审判决认定事实不清”的上诉理由不予支持。**公司在山丹县人民法院（2019）甘0725民初1977号案件中也提出相关质量问题整改的抗辩，其抗辩也未获得山丹县人民法院的支持，而且**公司仅就利息问题提出上诉，对质量问题抗辩未支持并未提出上诉，表明其也认可不存在质量缺陷。**公司自2016年开始在诉讼中多次就涉案项目提出质量缺陷，但其未提供任何的证据证明存在质量缺陷，也没有委托任何第三方对存在的质量缺陷进行过维修，更没有申请法院对质量缺陷进行鉴定，而是正常使用涉案项目。但却在擅自带电投运后6年即质保期届满后申请质量鉴定，这完全是其为达到拒付工程款而滥用诉讼权利，答辩人不应再承担保修责任。二、涉案项目质保期已于2020年12月30日届满，**公司应当向答辩人支付剩余质保金1331000元及利息。山丹县人民法院（2019）甘0725民初1977号民事判决书认为，第一，**公司怠于组织验收并自行调试后带电使用，视为对工程质量认可，工程验收不能成为阻却支付质保金的理由；第二，工程资料已移交；第三，合同约定的最长保修期为5年，最长保修期尚未届满，无法支持质保金请求。从原生效判决来分析，未支持支付质保金的唯一理由为质保期未届满。但涉案项目于2015年7月22日移交**公司，**公司在未经竣工验收的情况下2015年12月30日对涉案项目带电投运，质保期已于2020年12月30日届满，现**公司应当向答辩人支付质保金1331000元及利息。综上，请求贵院依法驳回**公司上诉请求，维持原判。另补充陈述：根据一审法官给我方的通知，不是一审法院没有同意危房鉴定，是因为上诉人资金困难自己撤销了危房鉴定申请。 电力设计公司向一审法院提出诉讼请求：1．请求依法判令被告向原告支付质保金1331000元、利息10537.08元（该利息计算至2021年4月30日，此后利息以欠付质保金为基数按年利率4.75％计算至被告付清为止）；2．本案诉讼费用由被告承担。 **公司向一审法院提出反诉请求：1．请求依法判令原告针对承包工程存在的质量问题进行消缺，具体修复方案根据鉴定结论确定；2．请求依法判令维修消缺费用经鉴定确定后首先与质保金总额抵扣，扣减后不足部分，由原告向被告承担赔偿责任，目前暂估为20万元，具体数额等待鉴定出具体结论后确定。2022年8月9日，被告**公司向一审法院提交书面申请书，将反诉请求变更为：1．依法判令原告按照鉴定结论对其承包工程存在的质量问题进行消缺直至符合合同约定，完成消缺且消缺后新的质保金到期前，不予支付质保金；2．依法判决令原告向被告赔偿因工程质量问题导致的损失20万元；3．本案全部诉讼费、鉴定费、保全费等由原告承担。 一审法院认定的事实：2014年11月20日，原告电力设计公司与被告**公司签订《山丹县东乐北滩49.5MWp并网光伏发电项目110kV升压站及送出工程施工合同》一份，合同约定由原告承包建设山丹县东乐北滩49.5MWp并网光伏发电项目110kV升压站及送出工程项目，总价款1331万元；计划开工日期2014年9月1日，并网日期2015年1月15日，竣工日期2015年2月15日；合同签订10日内，发包方支付合同额的10％，其后发包方按照当月完成并经监理方和发包方验收合格的工程量按月支付合同款，工程验收前，支付至合同额的90％，剩余10％作为质保金，在工程验收合格后一年内支付；质量保证金为合同总价的10％，自承包方拿到发包方的最终付款证书后，扣除保修期应扣款项之后予以无息支付；承包方完成全部合同工作后，应提供完整、正确的竣工草图两份，其他竣工资料正本一套，副本三套，全套竣工资料电子版一份；当工程具备验收条件时，承包人即可向监理人报送竣工验收申请报告，监理人收到承包人提交的竣工验收申请报告后，应当审查申请报告的各项内容，监理人审查后认为已具备竣工验收条件的，应在收到竣工验收申请报告后的10天内提请发包方进行工程验收，发包方应在收到竣工验收报告后10天内组织验收，并在验收后5天内决定是否签发验收报告；保修期自工程移交证书中写明的全部工程竣工日开始算起，其中防水工程保修期为5年，防腐工程保修期为3年，其他工程为2年；在整个工程保修期满后的28天内，由发包方或授权监理人签署和颁发保修责任终止证书给承包方。施工期间，被告先后支付工程款900万元，剩余431万元未付，同时，因被告未按期支付工程款，原告停工85天。2015年5月10日，原告向工程监理单位兰州开元工程监理有限责任公司申请竣工验收，监理公司同意验收并于同年5月20日作出工程监理初检报告，认为工程验收合格，具备并网发电条件。后被告一直未对上述工程组织验收，原告于2015年7月22日向被告项目负责人办理了工程移交手续。后，被告对上述并网光伏发电项目自行调试后带电使用。 2014年11月21日，原、被告又签订了《山丹**49.5MWp光伏发电项目110kV升压站及送出工程勘察设计合同》，合同约定：被告委托原告为其实施建设的山丹**49.5MWp光伏发电项目110kV升压站及送出工程进行勘察设计，合同总价款115万元；合同生效后，设计方提供10％的勘察设计费发票和财务收据及合同总额10％的履约保函后15天内，委托方支付设计方10％的预付款；初步设计文件审查通过后，设计方开具合同总价30％勘察设计费发票和财务收据，按合同约定的文件份数提交给委托方15日内，委托方向设计方支付合同总价30％勘察费；设计方提交项目全部施工图纸并通过委托方审核，设计方开具合同总价的35％的勘察设计费发票和财务收据，以及按照合同约定的文件份数提交给委托方后15天内，委托方向设计方支付合同总价35％的勘察设计费；待设计方提交工程竣工图并通过委托方审核，设计方开具合同总价15％的勘察设计费发票和财务收据给委托方15日内，委托方向设计方支付合同总价15％的勘察设计费；剩余10％为质保金，质保期一年期满后20日内，委托方向设计方支付应扣款外的剩余款项，设计方开具等额发票和财务收据给委托方。合同履行过程中，原告已向被告交付编号为00550454、00221146的增值税发票两张，金额合计115万元。被告实际支付勘察设计费86.25万元，剩余28.75万元未付。 因被告未按照合同约定支付工程款，原告于2016年11月11日向一审法院提起诉讼，请求被告支付工程款及勘察设计费509.75万元，利息46458.36元。被告提起反诉，请求原告支付违约金133.1万元、交付《山丹县东乐北滩49.5MWp并网光伏发电项目110kV升压站及送出工程施工合同》所有工程资料（包括但不限于施工、竣工资料纸质及电子版）、交付《山丹**49.5MWp光伏发电项目110kV升压站及送出工程勘察设计合同》所有工程资料（包括但不限于竣工蓝图、电子版图纸）及请求原告支付律师费10万元。一审法院审理后作出（2016）甘0725民初2173号民事判决书，判令：一、被告（反诉原告）山丹县**新能源投资有限公司支付原告（反诉被告）中国能源建设集团甘肃省电力设计院有限公司工程款297.9万元（1331万元×90％－900万元），勘察设计费17.25万元（115万元×90％－86.25万元），共计315.15万元，限于本判决生效后十日内付清；二、被告（反诉原告）山丹县**新能源投资有限公司偿付原告（反诉被告）中国能源建设集团甘肃省电力设计院有限公司欠款利息46458.36元（315.15万元×4.35％÷360天×122天），限于本判决生效后十日内付清；同时，自2016年5月1日起，继续按年利率4.35％承担欠款本金315.15万元的利息，直至付清欠款为止；三、驳回原告（反诉被告）中国能源建设集团甘肃省电力设计院有限公司的其他诉讼请求；四、原告（反诉被告）中国能源建设集团甘肃省电力设计院有限公司于本判决生效后十日内向被告（反诉原告）山丹县**新能源投资有限公司交付《山丹县东乐北滩49.5MWp并网光伏发电项目110kV升压站及送出工程施工合同》所有工程资料（包括但不限于施工、竣工资料纸质及电子版）及《山丹**49.5MWp光伏发电项目110kV升压站及送出工程勘察设计合同》所有工程资料（包括但不限于竣工蓝图、电子版图纸）；五、驳回被告（反诉原告）山丹县**新能源投资有限公司的其他反诉诉讼请求。被告不服上述判决，向张掖市中级人民法院提起上诉，该院作出（2018）甘07民终324号民事判决书，驳回上诉，维持原判。判决生效后，原、被告均向一审法院提出强制执行申请。执行中，原告电力设计公司给被告**公司交付了土建资料、电气资料、竣工图纸、科技档案、线路资料以及建设工程消防验收意见书，**公司工作人员付程先予以签收。 原告电力设计公司因被告**公司未支付质保金，于2019年7月17日向一审法院提出诉讼，一审法院于同年11月18日作出（2019）甘0725民初1977号民事判决，判令：一、被告山丹县**新能源投资有限公司支付原告中国能源建设集团甘肃省电力设计院有限公司勘察设计合同质保金115000元，并自2016年9月1日起，按照年利率4.75％承担利息至实际付清之日，限于本判决生效后十日内履行；二、驳回原告中国能源建设集团甘肃省电力设计院有限公司的其他诉讼请求。原告电力设计公司不服上述判决向张掖市中级人民法院提起上诉，院作出（2020）甘07民终333号民事判决书，驳回上诉，维持原判。一审法院作出的（2019）甘0725民初1977号民事判决尚在执行中。 另查明，被告**公司以原告电力设计公司完成的案涉工程存在质量问题提出鉴定申请，原告虽以被告的申请超过《山丹县东乐北滩49.5MWp并网光伏发电项目110kV升压站及送出工程施工合同》约定的最长质保期5年为由不同意鉴定，但同意为配合法院的工作，与被告共同选定甘肃省建材科研设计院有限责任公司进行鉴定。该公司于2022年6月6日作出***鉴定［2022］鉴字第22号《甘肃省建材科研设计院有限责任公司鉴定意见书》，具体鉴定意见为：1．综合楼墙体开裂的原因是基础不均匀沉降；2．综合楼屋面防水系统不符合设计要求；3．综合楼散水压实系数不满足设计要求，局部塌陷；4．综合楼给水管道符合设计要求；5．综合楼接地极壁垒针设置符合设计要求；6．SVG室散水压实系数不满足设计要求，局部塌陷；7．场内道路做法符合设计要求、道路面层砼强度等级及厚度满足设计要求，路基压实系数不满足设计要求，伸缩缝宽度不满足设计要求，局部破损沉降；8．主变测道闸支架杆根部由锈蚀迹象。原告电力设计公司于同年6月17日对该鉴定意见提出如下异议：1．对基础不均匀沉降的鉴定意见有异议。首先，对鉴定机构的鉴定方法有异议；其次，即使按照鉴定机构测量的数据，沉降量在允许值范围内。2．对墙体开裂鉴定意见有异议。3．对场内道路及散水鉴定意见有异议。4．相关缺陷已经超过质保期，不属于原告质保责任范围，故鉴定结论与本案不具有关联性。鉴定机构针对原告提出的上述异议，答复如下：1．我机构根据（2021）甘0725法鉴字027号《山丹县人民法院司法鉴定委托书》对涉案工程进行鉴定，由于现场缺少原始沉降观测数据，我机构根据现场实际情况“以地梁底为基准”对建筑物进行沉降观测。根据《建筑地基基础设计规范》GB50007-2011表5.3.4建筑物的地基变形允许值“框架结构***基沉降差为0.002L”，经现场测量框架柱***基最大沉降差16MM，已超过规范允许限值且不均匀沉降已造成墙体裂缝，故我机构决定对房屋加固。2．我机构根据现场检测实际情况确定裂缝为墙体开裂。根据《建筑工程施工质量验收统一标准》GB50300-2013，墙体属于主体结构工程。3．我机构根据（2021）甘0725法鉴字027号《山丹县人民法院司法鉴定委托书》进行鉴定，对道路及散水进行检测，地基压实度不满足设计要求且有沉降、塌陷、开裂现象，我机构决定对其进行加固。4．我机构根据（2021）甘0725法鉴字027号《山丹县人民法院司法鉴定委托书》对涉案工程道路的地基进行鉴定、对防水工程的构造进行鉴定，与质保期无关。原告于同年7月1日再次提出异议：1．鉴定机构以地梁底部为基准对建筑物进行沉降观测，误差太大，测量数据不能反映建筑物实际的沉降量，我单位对数值不予认可，请检测单位明确这一测量方法的规范依据。2．鉴定机构对鉴定不符合设计的工程无差别要求进行维修加固与相关规范不符，也未考虑保质期已过。同样，被告**公司也于6月17日对鉴定意见提出异议，具体如下：被告以《甘肃省建材科研设计院有限责任公司鉴定意见书》第四条、第五条及第六条的内容，认为项目综合楼已成为“危房”，已不能正常使用，***必要，应拆除重建。故第七条作出的墙体裂缝修补、基础沉降修复及综合楼屋面防***等三项维修方案，不能从根本上解决房屋质量问题，不适用于对“危房”的修复，属鉴定意见结论错误。鉴定机构针对被告提出的上述异议，答复如下：我机构根据（2021）甘0725法鉴字027号《山丹县人民法院司法鉴定委托书》，对涉案工程房屋质量问题进行鉴定，根据现场检测数据对房屋进行分析，出具科学的维修加固方案。同日，被告**公司还提交危房鉴定申请书一份，请求对涉案综合楼是否为危房、是否具有维修价值进行鉴定。7月11日，被告向一审法院提交关于《鉴定意见书》及鉴定机构答复的回复一份，具体为：1．山丹公司对已经作出的鉴定结论予以认可，山丹公司认为鉴定机构已经作出的鉴定结论是正确的，已经对涉案工程、房屋的具体问题进行了充分鉴定。2．山丹公司认为鉴定机构并未对申请事项全部进行鉴定，涉案工程、房屋是否具有维修价值及如涉及修复，修复费用应该为多少属于山丹公司申请鉴定的范围，法院应责令鉴定机构进行补充鉴定。如无法进行补充鉴定，山丹公司对《鉴定意见书》予以认可。庭审中，被告将《甘肃省建材科研设计院有限责任公司鉴定意见书》作为证据提交，原、被告均主**定费以鉴定机构出具的票据为准，本诉案件受理费16874元、反诉案件受理费4300元（已交纳）、鉴定费100000元。 一审法院认为，原、被告签订的建设工程施工合同及工程勘察设计合同系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律法规强制性规定，属合法有效，双方当事人均应按照合同约定，全面履行各自义务。本案中，根据当事人的诉讼请求、答辩意见、提交的证据及相互发表的质证意见，争议焦点问题分析如下： 1、关于案涉工程是否存在质量的问题。（一）一审法院在审理（2016）甘0725民初2173号原告电力设计公司与被告**公司建设工程施工合同纠纷一案中，原告请求被告支付工程款及勘察设计费509.75万元、利息46458.36元并承担利息至实际付款日；被告辩称案涉工程尚在质保期内，质保金不应当支付。被告提起的反诉时以原告延期竣工为由请求原告承担违约金133.1元，未对案涉工程存在质量问题提出请求。该判决认定的事实是：2015年5月10日，原告向工程监理单位兰州开元工程监理有限责任公司申请竣工验收，监理公司同意验收并于同年5月20日作出工程监理初检报告，认为工程验收合格，具备并网发电条件。后被告一直未对上述工程组织验收，原告于2015年7月22日向被告项目负责人办理了工程移交手续后，被告对上述并网光伏发电项目自行调试后带电使用。同时认为：根据合同约定，以合同价款的10％作为质量保证金，现该工程虽然已经竣工并交付使用，但至今尚未完成验收工作，且原告也未向被告交付施工资料，对质量保证金的支付尚不具备付款条件，应按合同约定予以扣减，原告可待付款条件成就后另行主张其权利。（二）一审法院在审理（2019）甘0725民初1977号原告电力设计公司与被告**公司建设工程施工合同纠纷一案中，原告请求被告支付质保金1331000元、勘察设计费115000元、利息165988.75元并承担利息至实际付款日；被告辩称原告主张的质保金支付条件尚未具备，被告多次要求原告维修工程缺陷，但原告拒不认可工程缺陷且未进行维修，故请求驳回原告的诉讼请求。该判决认为：原、被告签订的建设工程施工合同及工程勘察设计合同案件经一审法院审理、执行，除10％的质保金以外，其他90％的工程款已经清结。同时认为，根据施工合同约定，监理人审查后认为已具备竣工验收条件的，应在收到竣工验收申请报告后的10天内提请发包方进行工程验收，发包方应在收到竣工验收报告后10天内组织验收，并在验收后5天内决定是否签发验收报告。但被告怠于组织验收，且接收工程移交并自行调试后带电使用，视为被告对工程质量的认可。（三）已生效的（2016）甘0725民初2173号判决认定原告于2015年7月22日向被告项目负责人办理了工程移交手续后，被告对上述并网光伏发电项目自行调试后带电使用；根据《施工合同》17条17.14.1“保修期自工程移交证书中写明的全部工程竣工日开始算起，其中防水工程保修期为5年，防腐工程保修期为3年，其他工程为2年。保修期有具体约定的应当从其约定。”之约定，案涉工程最长质保期至少于2020年12月30日前已届满。被告在前二次诉讼及最长质保期届满前并未对案涉工程的质量问题提出明确请求，且案涉工程由被告实际运行使用七年，被告在庭审中亦未对其在最长质保期限届满后才申请鉴定作出合理解释，鉴定机构认为现场缺少原始沉降观测据、根据现场实际情况以现场检测数据作出的《甘肃省建材科研设计院有限责任公司鉴定意见书》既未考虑案涉工程实际使用期间的正常损耗、地震等自然灾害影响等情形，也未明确认定案涉工程地基基础工程和主体结构质量存在质量问题。故生效法律文书已确认案涉工程因被告怠于组织验收、且接收工程移交并自行调试后带电使用，视为被告对工程质量的认可，被告并未提供证据推翻上述生效法律文书，且已将除10％的质保金以外的其他90％的工程款清结，现仅以鉴定意见主张案涉工程存在的质量问题于事实不符、于法无据，不予采信。 2、关于被告请求原告赔偿损失200000元的问题。如前所 述，被告主张案涉工程存在质量问题无证据证明，故其请求原告赔偿因工程质量导致的损失亦无事实依据，一审法院不予支持。 三、关于原告请求被告支付保证金的期限及条件是否成就的问题。原告请求被告支付质保金，被告主张因案涉工程存在的质量问题应由原告进行消缺，在新的质保金到期前尚不具备支付质保金的条件。本案中，因被告提供的证据不能证明案涉工程存在质量问题，根据（2019）甘0725民初1977号的生效判决认定，施工合同约定的最长保修期为5年，案涉工程最长质保期至少于2020年12月30日前已届满，故被告支付质保金的期限已届满，原告请求被告支付质保金的条件已成就。 四、关于被告应否支付质保金1331000元的问题。《山丹县东乐北滩49.5MWp并网光伏发电项目110kV升压站及送出工程施工合同》约定的工程总价款为1331万元，合同第5条5.2.1约定质量保证金为合同总价的10％，故原告请求被告支付质保金1331000元符合合同约定，被告拒不履行合同约定的行为已经构成违约。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。。．。．。．”之规定，被告应承担向原告支付质保金的民事责任。 五、关于被告应否承担利息的问题。原告请求被告以质保金1331000元为基数、按年利率4.75％的标准承担2021年1月1日至4月30日的利息10537.08元，并以欠付质保金为基础按年利率4.75％承担利息至清偿完毕；被告以案涉工程存在质量问题为由主张其不应支付质保金，更无需承担利息。根据庭审查明的事实，被告的上述主张无事实依据。质保金属于工程款范围，原告请求被告承担自质保期届满后利息的诉讼请求符合法律规定，应予支持。 综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告（反诉原告）山丹县**新能源投资有限公司支付原告（反诉被告）中国能源建设集团甘肃省电力设计院有限公司工程质保金133.1万元（1331万元×10％），限于本判决生效后10日内付清；二、被告（反诉原告）山丹县**新能源投资有限公司承担原告（反诉被告）中国能源建设集团甘肃省电力设计院有限公司2021年1月1日至4月30日的质保金利息10537.08元（133.1万元×4.75％÷360天×120天），限于本判决生效后10日内付清；自2021年5月1日起，按年利率4.75％承担质保金133.1万元的利息至付清为止；三、驳回被告（反诉原告）山丹县**新能源投资有限公司的反诉请求。本诉案件受理费16874元、反诉案件受理费4300元、鉴定费100000元，均由被告（反诉原告）山丹县**新能源投资有限公司负担。 本院二审期间，上诉人**公司提交两份判决书，拟证明一审质量鉴定认定的基础沉降属于涉及公共安全，在上述判决中有写明沉降属于涉及公共安全，是法院应当查明的事实，判决书中也写明了公共安全问题，存在安全隐患将涉及公共安全，法院应进一步查明后予以裁判。经质证，电力设计公司认为该两份判决书与本案不具有关联性，也不是司法解释规定的类案，对于类案的检索应当参照最高人民法院的判决，对其证明目的不予认可。经审查，本院对该两份判决书的真实性、合法性予以认定，该上述两份判决与本案事实并不一致，亦非指导性案例，故对其关联性及证明目的本院不予采信。 二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为一审法院判令由上诉人支付被上诉人质保金并驳回上诉人的一审反诉请求有无事实及法律依据的问题。上诉人认为案涉工程存在重大缺陷，危害公共安全。上诉人依据《甘肃省建材科研设计院有限责任公司鉴定意见书》主张案涉工程危害公共安全，但案涉工程已由上诉人实际运行使用七年，上诉人亦未对其在最长质保期限届满后才申请鉴定作出合理解释，而该鉴定报告本就在鉴定机构认为现场缺少原始沉降观测据、根据现场实际情况以现场检测数据予以作出的，该报告未考虑案涉工程实际使用期间的正常损耗、地震等自然灾害影响等情形，也未明确认定案涉工程地基基础工程和主体结构质量存在质量问题。上诉人二审提交两份判决拟证明质量鉴定认定的基础沉降属于涉及公共安全，但其提交的两份判决事实与本案事实并不相符，亦非指导性案例，而上诉人亦再未提交其他证据予以证明案涉工程已达到危害公共安全的程度。再者，上诉人在前二次诉讼及最长质保期届满前并未对案涉工程质量提出明确请求，生效法律文书已确认案涉工程是由于上诉人怠于组织验收、且接收工程移交并自行调试后带电使用，视为上诉人对工程质量的认可，故一审法院认为上诉人仅依据鉴定报告主张案涉工程质量存在问题与事实不符，于法无据而驳回上诉人反诉请求并无不当。鉴于上诉人支付质保金期间已届满，故被上诉人请求上诉人支付质保金条件已成就，一审法院以此判令由上诉人支付被上诉人质保金亦无不当。对于上诉人提及其一审提交危房鉴定申请，而一审未同意的问题，根据查阅卷宗，上诉人在一审质量鉴定作出后，向一审法院递交变更诉讼请求申请书，放弃对质量问题进一步鉴定，不存在一审法院未予同意的问题。 综上所述，**公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21174元，由上诉人山丹县**新能源投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　**文 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二三年二月十七日 书记员　　张孜瑾 附：适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；