某某、安徽省农垦建筑工程有限公司等民事二审民事判决书

安徽省宣城市中级人民法院 民事判决书 (2023)皖18民终2159号 上诉人（原审原告）：***，男，1962年7月26日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。 委托诉讼代理人：***，安徽师阳安顺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，安徽师阳安顺律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：安徽省农垦建筑工程有限公司，住所地安徽省合肥市瑶海区长江东路524号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，北京京师（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，北京京师（合肥）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：宣城市通润房地产开发有限公司，住所地安徽省宣城市宣州区***茶场场部。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，安徽和源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，安徽和源律师事务所实习律师。 上诉人***、安徽省农垦建筑工程有限公司（以下简称农垦公司）因与被上诉人宣城市通润房地产开发有限公司（以下简称通润公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省宣城市宣州区人民法院（2023）皖1802民初5440号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：一、改判按***一审主张的逾期付款利息起算时间点及利率标准计算农垦公司应付的逾期付款利息损失为147985.61元（截止一审起诉时间）；二、判令通润公司在欠付工程款范围内对农垦公司欠付的工程保证金及利息损失承担给付责任；三、改判案涉工程质量保证金在监管账户内的衍生利息由***享有。事实与理由：一、农垦公司应当在案涉工程二年质保期满后返还***80%工程质量保证金，在五年质保期满后返还剩余20%工程质量保证金。一审法院并未充分查明二被上诉人关于案涉工程质保金返还的合同约定内容，依行业惯例，工程发包方应当在二年质保期满后返还施工人一定比例的质保金。二、案涉工程质量保证金在监管账户内的衍生利息应当归***所有。***是案涉工程汇入监管账户的质保金的最终所有权人，二被上诉人无权对案涉工程质保金在监管账户内的衍生利息主张权利，该质保金在监管账户内的衍生利息应当由实际施工人***享有。二审中，***明确表示对其第三项上诉请求予以撤回。 农垦公司辩称：***的第一项上诉请求，已经超出了其一审主张的诉请范围，一审判决中有关此部分也超出了***的一审诉请，***在一审中并未要求农垦公司承担逾期付款利息损失。***的第二项上诉请求与农垦公司无关。 通润公司辩称：案涉质保金的退还条件未成就，质保金不应退还，也不存在利息问题。通润公司与农垦公司于2023年10月7日就案涉工程进行对账，确认案涉项目的审计定案金额为82602268.08元，通润公司已支付的工程款为82602268.08元（其中包含将案涉保证金1603909.5元转至监管账户），即通润公司已支付全部的工程款，不存在欠付农垦公司工程款的情况，农垦公司对此也予以确认。 农垦公司上诉请求：撤销一审判决第一项，将本案发回重审或者依法改判农垦公司对一审判决第一项不承担责任。事实与理由：一、一审法院对***是否是实际施工人的举证责任分配错误，导致***与农垦公司之间的法律关系认定错误，即将二者之间内部承包关系认定为转包关系，事实认定错误，法律适用不当，应依法予以纠正。二、一审法院认定农垦公司未举证证明在质保期届满后曾积极向通润公司申请退还质保金，及认为本市建设监管局并非质保金的给付责任主体，均属于事实认定错误。一审庭审中，通润公司也认可收到了农垦公司提交的退还质保金申请，现质保金是否退还以及退还金额多少，非农垦公司所能控制，亦非农垦公司的责任。三、一审法院在***与农垦公司均认可管理费按照2%进行扣除的情况下，却违背双方的意愿及约定，将应缴管理费按照1%进行扣除，属于违反法律规定自由裁量权的违法裁判行为，应予以纠正。四、***与农垦公司签订的《项目内部成本合同》约定“本规程保修期满，建设单位退回保修金后再返还给乙方”，***知晓现案涉质保金并未退还到农垦公司账户，故***向农垦公司主张退还质保金的条件未成就。综上，在农垦公司未收到监管机构返还的案涉质保金的情形下，不具备向***支付的条件，***应按双方的约定，待案涉质保金返还至农垦公司处后，再行向农垦公司主张。 ***辩称：一、一审判决认定法律关系准确。***并非农垦公司正式职工，其与农垦公司签订内部承包合同，仅是为从形式上规避工程转包的行为，双方实际认可***是案涉工程的实际施工人。二、一审判决认定农垦公司应向***支付工程质保金，定性准确。虽然农垦公司在质保期届满后从形式上支持过***索要质保金的行为，但据其辩称系通润公司不作为而导致***的应得质保金的目的长时间都不能实现。***不得已只能提起诉讼，***虽了解该质保金不能返还的主要责任在于通润公司，但其起诉时不能撇开农垦公司，因此只得将农垦公司和通润公司一并列入诉讼对象，且质保金的返还程序也必须由农垦公司为主体之一来实施。三、一审判决酌定管理费按1%扣除是自由裁量权的行使。该质保金属于工程款的范畴，在返还质保金时是否也应扣除管理费及扣除比例多少，由二审法院依职权审查。四、案涉质保金退还的条件已全部成就，一审判决对此认定准确客观。 通润公司陈述意见认为：***与农垦公司之间是内部承包关系，并非实际施工人，本案也并不存在农垦公司是转包人或违法分包人的情形，***无权向通润公司主张权利。 另，通润公司在二审中向本院陈述称其亦提出上诉，并已将书面上诉状邮寄送达一审法院承办法官。 ***向一审法院起诉请求：1.判令农垦公司给付***“优诗美地1#-21#楼”工程保证金1603909.5元及利息(以保证金监管部门账户实际发生额为准)；2.判令通润公司按同期LPR利率赔付***逾期付款利息损失（其中1283127.6元自2019年12月2日起至实际付清之日止，截至2023年8月15日暂为176600.54元;320781.9元自2022年12月2日起至实际付清之日止，截至2023年8月15日暂为13529.09元）;3.若通润公司确实存在应给付而未给付工程款的情形，则请求判令通润公司在欠付工程款范围内对欠付***的工程保证金及利息损失承担给付责任。 一审法院认定事实：2015年9月，通润公司作为发包方与农垦公司作为承包方签订《建设工程施工合同》，约定将山南小镇?御府一期(该名称后变更为优诗美地)1#-11#楼土建、水电安装工程交由农垦公司施工，暂定合同价款为29686110元，计划开工日期为2015年10月8日，工期为240天等。2016年6月14日，农垦公司作为甲方与***作为乙方签订《项目施工内部承包合同》，载明：甲方聘请***为优诗美地一期1#-11#楼的工程建造师，承包合同价为29686110元；合同第三条第1款约定：“本工程实行全额承包、定额上交、自负盈亏、超支不补。工程在定额上交范围外赢利实行全奖（由乙方自行支配）;工程发生亏损由乙方全额赔偿。乙方按工程决算总造价上缴甲方各项费用，其中管理费上缴比例为总造价的1.8%（含甲供材），税金为按实际发生缴纳，其余应上缴的其他费用由乙方按实际发生自行缴纳，包括建设行政部门规定的保险、保证金、所得税等各项费用。”该条第3款同时约定：“本工程保修期满，建设单位退回保修金后再返还给乙方。”一审庭审中，***主张案涉项目12#-21#楼也由其实际施工，但未与农垦公司另行签订承包合同，双方口头约定按照1#-11#楼的合同执行。 2017年11月13日、12月18日，通润公司作为甲方、农垦公司作为乙方与本市建设监督管理局作为丙方签订《宣城市建设工程质量保证金监管协议》，约定:本着“有利于保证资金专款专用，有利于加强建设工程质量和安全监督管理，维护业主和使用单位的合法权益”的目的，为加强对建设工程质量“保证金”的使用和管理，甲、乙双方自愿将优诗美地1#-15#楼和16#-21#楼工程造价的3%即1213594.5元、390315***于丙方的财政账户内，以确保该项费用专款专用；缺陷责任期内，乙方履行约定的责任到期后，乙方向甲方申请返还保证金，甲方接到乙方返还申请后，应于14日内进行核实，如无异议，应予以书面同意，经丙方审核无异议后按约定及时将相应的保证金及利息返还乙方；若甲方接到乙方返还申请后，未在约定期间内答复，经乙方书面催告仍不答复，视同甲方认可乙方的返还申请，经丙方审核无异议后可将保证金及利息直接划入乙方账户。保证金的支取不得提取现金，只能按照有关约定在缺陷责任期满后转入乙方的指定账户。三方均在前述监管协议上**确认，协议文本显示农垦公司的联系人处签名为“***”，***虽否认前述签名系其本人所签，但对于该协议的相关约定并无异议。2017年11月17日，通润公司分别向宣城市财政国库支付中心账户转账1213594.5元、390315元，并均备注为工程质保金。截至本案一审审结之日，通润公司支付的案涉质保金仍在监管账户内。 2017年11月19日，前述全部工程项目通过竣工验收。2020年5月25日，前述工程进行结算审核，并形成《建设安装工程价款结算审核定案表》两份，其中1#-11#楼的审定金额为38346820.24元，12#-21#楼的审定金额为44255447.84元，农垦公司均在表格施工单位意见处**，***同时在施工单位意见处签名。同月28日，通润公司均在建设单位意见处**确认，同意前述审定金额。一审诉讼中，***主张除案涉质保金外，农垦公司拖延与其进行最终结算，主张仍有部分尾款未向其付清，且双方的管理费实际按2%执行。 一审法院认为，本案争议焦点为：1.***与农垦公司之间是否为内部承包关系；2.关于质保金返还条件是否成就暨余欠工程款的付款条件是否成就问题。 关于焦点1。农垦公司主张与***系内部承包关系，并提交了内部承包合同、劳动合同及社保增加花名册等证据，***虽对前述证据的真实性无异议，但否认与农垦公司存在真实的劳动关系，并主张前述证据只是为取得实际施工人身份而配合农垦公司而制作，且社保费用系其自行缴纳。经查，案涉内部承包合同的签订时间早于劳动合同的签订时间，异于一般情况下先具有内部员工身份再取得内部承包经营权的常态；劳动合同的期限以“优诗美地以其1#-11#楼工程工作为期限”，***所谓的工资、社保等相关费用“均由以项目工程建设周期为期限的所述项目部承担”，有悖于一般劳动合同关于工资给付和合同期限的约定；内部承包合同明确约定***负担固定比例的管理费、税金以及其他保险、保证金等费用，与通常的挂靠合同的约定并无差别。同时，农垦公司未举证证明曾就案涉工程进行过资金、建筑设备、材料、人员等方面的投入，也无证据证明该公司曾对案涉工程进行过其他管理、协调等行为，且对***关于其自行负担社保费用的主张未予以否认。因此，农垦公司关于与***之间系内部承包关系的辩解，欠缺事实依据，不予采信。案涉内部承包合同与施工合同在工程范围和工程造价等内容上完全一致，结合法庭查明的其他事实，应认定为案涉工程系农垦公司转包给***，***系实际施工人。案涉内部承包合同因违反法律、行政法律的效力性强制性规定，应属无效。鉴于案涉工程已竣工验收合格，***对案涉工程的投入已物化到相应的建设工程之中，其现主张的质保金实际仍系欠付的工程款。 关于焦点2。原则上，若当事人之间无特别约定，质保期自工程竣工验收合格之日起算，质保金于质保期届满后退还。根据在案证据，案涉工程已在2017年11月19日通过竣工验收，案涉质保金至迟于2022年11月19日五年质保期已届满，***现要求给付质保金于法有据。虽然农垦公司与***约定需待建设单位将质保金退还农垦公司后，农垦公司才将质保金退还***，但农垦公司未举证证明在质保期届满后曾积极向通润公司申请退还质保金，若机械执行前述约定，明显对***不公平。虽然农垦公司、通润公司与政府监管机构签订了三方监管协议，但本市建设监管局并非质保金的给付责任主体，该局仅是出于加强建设工程质量和安全监督管理，保障专款专用的原则，对质保金进行了监管。因此，实际给付责任主体仍为通润公司。 虽然***与通润公司并无直接合同关系，但***主张的质保金实际仍系欠付的工程款，根据民法典及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的规定，作为实际施工人的***有权突破合同相对性直接要求作为发包方的通润公司承担相应责任。根据通润公司关于“已将案涉保证金1603909.5元转账至监管机构指定账户，视为已经支付给农垦公司”的辩解，通润公司关于不拖欠案涉工程款的主张实际包含前述质保金在内，故仍应承担该部分款项的给付责任。 为体现对转包行为的否定性评价，并防止当事人因合同无效所获利益大于合同有效时的利益，基于***关于其与农垦公司之间的管理费实际系按工程款2%进行扣除的自认，一审法院酌定***自行负担1%的管理费，农垦公司应给付的质保金为1587870.4元[1603909.5元（1213594.5元+390315元）×（1-1%）]。 案涉工程质保期已于2022年11月19日届满，但被告至今仍未支付具有质保金性质的剩余款项，已经构成了**履行，应当赔偿因此造成***的利息损失。但是，***关于应在二年质保期满后的14天内向其支付80%的质保金的主张，根据在案证据难以认定，不予支持。根据在案证据，难以区分二年质保期和五年质保期届满后分别应返还的质保金数额，酌定均自2022年12月4日起算，按全国银行间同业拆借中心每月发布的一年期贷款市场报价利率计算。关于***主张的质保金在监管账户内的衍生利息，因该笔款项并非***转入，故其仅有权主张质保金本金。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第一百七十六条、第五百零九条第一款、第七百八十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第四十三条规定，判决：一、安徽省农垦建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内给付**工程质量保证金1587870.4元及逾期给付利息（自2022年12月4日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心每月发布的一年期贷款市场报价利率计算）；二、宣城市通润房地产开发有限公司在前述款项范围内对***承担给付责任；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付**履行期间的债务利息。一审案件受理费20946元，由安徽省农垦建筑工程有限公司、宣城市通润房地产开发有限公司负担18993元，***负担1953元。 二审中，通润公司为支持其主张，向本院提举证据对账确认单一份，拟证明：通润公司与农垦公司于2023年10月7日进行对账确认，双方确认支付到监管账户的1603909.5元为已支付工程款，故通润公司已支付全部工程款，并不存在欠付行为。***经质证对该证据的真实性无异议，但认为与本案诉讼争议没有关联。农垦公司经质证对该证据的三性及证明目的均无异议。 本院审查认为：通润公司二审提举的对账确认单，相对方对其真实性均无异议，能够证明通润公司已向农垦公司支付的工程款数额82602268.08元中，包含本案争讼的支付到监管账户的工程质量保证金1603909.5元，且根据本案现实情况，该部分支付到监管账户的工程质量保证金尚未实际支付给农垦公司或***，故该证据不能达到通润公司关于其已经支付全部工程款的证明目的。 根据原审证据，结合当事人陈述，本院对原审查明的案件事实予以确认。 本院认为，本案中，农垦公司与通润公司签订《建设工程施工合同》，从通润公司处承包了案涉的山南小镇?御府一期(后变更项目名称为优诗美地)1#-11#楼土建、水电安装工程后，又与***签订《项目施工内部承包合同》，将案涉工程交由***实际施工。一审判决综合在案证据及当事人陈述，鉴于该《项目施工内部承包合同》签订的时间早于农垦公司所提举的证据劳动合同的签订时间，该劳动合同的期限仅为案涉工程工作期间，该《项目施工内部承包合同》对管理费、税金、保证金等的约定亦与通常的挂靠合同并无差别等具体情况，并结合该《项目施工内部承包合同》与农垦公司和通润公司之间的《建设工程施工合同》在工程范围和工程造价等内容上完全一致的事实，认定农垦公司系将案涉工程转包给***实际施工，具有事实及法律依据。则案涉《项目施工内部承包合同》因违反法律的效力性强制性规定而应属无效。鉴于案涉工程已经竣工验收合格，且案涉工程质保期亦已经届满，农垦公司与***虽在该《项目施工内部承包合同》中约定需待建设单位将质保金退还农垦公司后，农垦公司才将质保金退还***，但农垦公司未举证证明在质保期届满后曾积极向通润公司申请退还质保金，故在农垦公司怠于行使权利及履行义务的前提下，***作为实际施工人有权主张农垦公司返还工程质量保证金。关于该工程质量保证金的返还数额，一审判决基于***关于其与农垦公司之间的管理费实际系按工程款2%进行扣除的自认，同时为体现对转包行为的否定性评价，防止当事人因合同无效所获利益大于合同有效时的利益，酌定***就该工程质量保证金亦自行负担1%的管理费，确认农垦公司应给付的工程质量保证金为1587870.4元，并无不当。 本案中，***所主张的工程质量保证金实际仍属于工程款范围，作为实际施工人的***有权突破合同相对性直接要求作为发包方的通润公司在欠付建设工程价款范围内承担相应责任。虽然农垦公司、通润公司与政府监管机构签订了三方监管协议，但该协议仅是出于加强建设工程质量和安全监督管理，保障专款专用的原则，约定由政府监管机构对质保金进行监管，该协议所约定的最终付款方式亦是由农垦公司申请、通润公司核实同意后由政府监管机构审核付款。故通润公司将案涉质保金转账至监管机构指定账户的行为不能视为已经将工程质量保证金支付给农垦公司，通润公司就本案工程仍存在欠付部分工程款即案涉工程质量保证金的事实，其应当在该欠付工程款范围内对***承担相应的给付责任。 案涉工程质保期已经届满，但具有质保金性质的剩余款项至今仍未支付，已经构成了**履行，付款义务一方应当赔偿因此造成***的利息损失。***虽主张应在二年质保期满后的14天内向其支付80%的质保金的主张，并据此分期计算相应的利息损失，但根据在案证据尚不能对其该主张作出确认，一审判决据此酌定以1587870.4元为基数，按照全国银行间同业拆借中心每月发布的一年期贷款市场报价利率自2022年12月4日至实际清偿之日止计算逾期给付的利息，亦无不当。***在一审中分别向农垦公司、通润公司主张的质保金在监管账户内的衍生利息及逾期付款利息损失，一审判决以监管账户内的质保金并非***转入对其关于衍生利息的诉请不予支持，同时基于减少当事人诉累的原则，判令农垦公司返还工程质量保证金及承担逾期给付利息，并由通润公司在该款项范围内承担给付责任，所作处理适当，实际亦未超出***的诉请范围。 关于通润公司所称的其亦提出上诉，并已将书面上诉状邮寄送达一审法院承办法官的意见，经查，通润公司二审中向本院提交的情况说明、运单详情及照片均无法明确证明其所寄出的快递系关于本案的书面上诉状，其亦未提举证据证明其在此后曾向一、二审法院询问或了解上诉移送、预交诉讼费用及二审立案等情况，故对通润公司的此节意见，本院不予采纳。 综上，***、农垦公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，所作处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22349元，由***负担3259元，由安徽省农垦建筑工程有限公司负担19090元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年十二月二十六日 法官助理*** 书记员*** 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……