冠县林业局、山东沁园春市政园林工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省聊城市中级人民法院 民事判决书 （2018）鲁15民终1062号 上诉人（原审被告）：冠县林业局，住所地：山东省冠县振兴东路245号。 法定代表人：***，局长。 委托诉讼代理人：***，山东冠州律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东沁园春市政园林工程有限公司，住所地：山东省潍坊市奎文区胜利东街西上虞158号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，山东艾立特律师事务所律师。 上诉人冠县林业局因与被上诉人山东沁园春市政园林工程有限公司（以下简称山东沁园春公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省冠县人民法院（2017）鲁1525民初456号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 冠县林业局上诉请求：撤销原审判决，依法改判不支持利息及由被上诉人承担鉴定费。事实与理由：一、对被上诉人一审时主张的利息不应支持。本案涉及的是建设工程施工纠纷，对于本案涉及的工程延期、工程量减少以及工程设计参数等变更情形，被上诉人有责任，导致工程款至今未支付。利息计算的期间也不应是2017年2月6日至2018年2月8日，计算基数也不应以1412415.3元为准，履约保证金276195.3元不应计算利息，鉴定的后期抚育管理费用239940元也不应计算利息。二、一审法院对鉴定费的承担未作出判决。上诉人申请对合同约定的工程后期抚育管理费进行鉴定，交纳鉴定费20000余元。被上诉人在一审起诉时未扣除该费用，经上诉人申请才予以查清，且一审法院也已经采信，所以鉴定费应由被上诉人负担。 山东沁园春公司辩称，应当维持原审判决。第一，上诉人与被上诉人的施工合同已经于2016年10月份解除，2017年2月6日被上诉人要求上诉人支付工程款及履约保证金，计算利息正确。第二，上诉人交纳的鉴定费属于上诉人举证费用，是上诉人履行建设工程合同的协助义务，不应由被上诉人承担。上诉人在一审中也未提出该鉴定费用由被上诉人承担的诉讼请求，一审法院没有进行处理和判决是正确的。 山东沁园春公司向一审法院起诉，主张判令被告立即支付原告工程款并返还履约保证金共计2619012.3元及利息（自2017年2月6日起诉之日至判决之日按同期银行贷款利率计算）。 一审法院认定事实：2016年2月26日，被告委托山东正信招标有限责任公司对冠县高速公路（冠县收费站-马颊河大桥段）绿化工程的政府采购项目进行公开招标，该项目共分六个标段，工程结算方式为中标综合单价包死，若图纸不发生变更总价包死（包括隐蔽工程）。涉案工程为第六标段，即定远寨段（路南侧）绿化工程，毛白杨雄株61711株，雪松2073株，靠路边蜀桧6024株，电线下蜀桧1245株，隔离网11345米。原告投标书中对涉案工程的工程量及价格记载如下：1.毛白杨雄株61711株，单价22元/株，合价1357642元；2.雪松2073株，单价232元/株，合价480936元；3.蜀桧（靠路边）6024株，单价65元/株，合价391560元；4.蜀桧（电线下）1245株，单价90元/株，合价112050元；5.隔离网11345米，单价37元/米，合价419765元。经评定，原告以276.1953万元的报价中标。另，投标文件第7页“履约保证金”一栏记载为：中标价的10%，从中标公示的第二天开始计算，3个工作日内，（遇节假日顺延），由投标人基本账户转入招标人指定账户。如中标人未按约定时间转入指定账户，视为放弃中标。该页“备注”一栏第4条记载：如有投标人中标后放弃中标、转包分包等违规现象，将没收投标保证金、履约保证金。 2016年3月3日，原被告签订《冠县高速公路（冠县收费站-马颊河大桥段）绿化工程（施工）合同》，约定：工程质量符合合格标准，签约合同价为￥2761953.00元，合同价格形式为综合单价包死、工程量据实结算，栽植三年内由中标人对树木进行抚育管理。合同签订后，原告于当日向开户名为冠县财政局国库科的账户转入人民币276195.3元，该款项注明为：冠县林业局冠县高速公路绿化工程200六标履约保证金。后原告如约开工。2016年4月12日，被告要求对涉案工程隔离网的设计参数进行了变更。法院于2016年9月26日作出的（2016）鲁1525民初3202号民事判决认定：截至2016年8月10日原告起诉之日，合同约定的工程未完工；同时，该判决判令解除原被告签订的前述合同。该判决书现已生效。 庭审时被告提交的原告于2017年1月24日作出的《关于冠县高速公路（冠县收费站-马颊河大桥段）绿化工程六标段工程量情况说明》对原告已施工的工程量记载如下：1.毛白杨雄株53177株，单价22元/株，合价1169894元；2.雪松1660株，单价232元/株，合价385120元；3.蜀桧（靠路边）4836株，单价65元/株，合价314340元；4.蜀桧（电线下）3043株，单价90元/株，合价273870元；5.隔离网585米，单价37元/米，合价21645元；总计为2164869元。 冠县公证处于2017年5月15日出具的《公证书》显示：在原被告双方委托代理人均在场的情况下，公证处工作人员对毛白杨、蜀桧、雪松这三类树种和隔离网清点结果为：清点时成活的毛白杨雄株31420株、蜀桧5340株、雪松1248株，隔离网687米。另公证处制作的《工作记录》对清点工作的过程和结果均进行了详细记载，原被告双方的委托代理人均签名并捺印确认。经被告申请，法院技术科委托，山东众智价格评估股份有限公司对原告完成工程量的抚育管理费用作出认定，结论为：在2017年3月9日至2019年4月10日期间每年的抚育管理费用为115171元，共计2年零1个月，共计为239940元。一审法院认为：1、关于涉案合同解除后的法律后果，原被告之间的合同解除后，尚未履行的合同义务依法应终止履行，承包人可就已完成的工程向发包人请求支付相应的工程款，且合同中结算和清理条款的效力不受影响。2、关于原告已完成的工程款金额，根据招标文件及涉案合同，该工程结算方式为中标综合单价包死，工程量据实结算。原告中标价格为毛白杨雄株单价22元/株，雪松单价232元/株，蜀桧（靠路边）单价65元/株，蜀桧（电线下）单价90元/株，隔离网单价37元/株，本院对以上价格予以确认。另根据原、被告陈述及提交的证据，应认定合同履行过程中，工程量确实存在变更和减少的情况，对此依法应以被告提交、原告庭审时认可的公证书中关于工程量的记载即“毛白杨雄株树31420株、蜀桧5340株、雪松1248株，隔离网687米”为准。因公证书中未区分蜀桧的栽植位置，本院对原告庭审时提出的“按照投标文件中靠路边和电线下应栽植蜀桧的数量比例进行计算”的主张予以认可。据此得出，毛白杨雄株树691240元（22元/株×31420株）、蜀桧369965元（90元/株×1245株/1245株+6024株×5340株＋65元/株×6024株/1245株+6024株×5340株）、雪松289536元（232元/株×1248株），隔离网25419元（37元/米×687米），总计为1376160元。因涉案工程仍需进行抚育管理，且该费用（即239940元）已经鉴定机构依法予以鉴定，庭审时原被告均表示无异议，法院予以确认，该费用应从原告应得工程款中予以扣除。3、关于履约保证金276195.3元，履约保证金，字面含义为“确保承包人履行合同所提供的一种金钱保证”。其一，招标文件在第7页约定为“如有投标人中标后放弃中标、转包分包等违规现象，将没收投标保证金、履约保证金”。结合本案事实，原告未有放弃中标或转包分包等违规现象。其二，原被告均明知涉案合同履行过程中存在工期延后、工程量减少以及工程设计参数等变更情形，且在合同已解除后，该保证金显然已无意义。综前所述，被告应退还原告履约保证金计276195.3元。4、关于原告主张的逾期利息，在认定被告依约应当支付工程款及返还履约保证金而被告未予支付的情况下，比照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，原告要求被告自起诉之日至判决之日按年利率6%支付资金占用利息的请求依法应予支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第九十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，判决：一、被告冠县林业局于判决生效后十日内向原告山东沁园春市政园林工程有限公司支付工程款1412415.3元及利息损失85209.3元（2017年2月6日至2018年2月8日按年利率6%计算）。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费27752元减半收取13876元，由原告山东沁园春市政园林工程有限公司负担6326元，由被告冠县林业局负担7550元。 本院二审期间，经组织双方核实，一审判决数额1412415.3元系由工程款1376160元+履约保证金27619.5元-后期抚育管理费239940元得来，并没有后期抚育管理费。上诉人冠县林业局主张后期抚育管理费用239940元不应计算利息，系其对一审判决的理解错误，经当庭释明，上诉人方予以认可，撤回此项上诉事由。 本院认为：原审法院于2016年9月26日作出的（2016）鲁1525民初3202号民事判决解除了双方签订的涉案合同，解除理由为双方意见一致，但对于解除的原因未予确认，该事实可以认定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程施工质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。上诉人冠县林业局称因为被上诉人的原因导致工程款未支付，没有依据，对其该上诉理由本院不予采纳。关于利息应否予以支持及如何支持的问题。根据解释第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明确的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程没有交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案涉案工程款没有最终结算，原审法院根据冠县林业局申请鉴定扣除了部分工程款，因此原审法院按起诉之日起计算利息符合法律规定，计算基数亦应按原审确定的工程款数额。关于履约保证金是否计算利息的问题。履约保证金应予返还，上诉人冠县林业局对此没有异议。冠县林业局占用履约保证金必然会给被上诉人带来损失，原审法院确定按起诉之日起计算被上诉人利息损失公平合理，利率的标准也符合法律规定。因此，上诉人关于利息的上诉请求不能成立。关于鉴定费用20000元的问题。其一，2007年4月1日起施行的《诉讼费用交纳办法》第十二条规定，诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。其二，上诉人冠县林业局在一审中也并未对此提出主张，二审直接予以处理没有法律依据，上诉人可作为损失另行主张权利。因此，对上诉人该项上诉理由本院亦不能支持。综上所述，上诉人冠县林业局的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1930元，由上诉人冠县林业局负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇一八年六月十一日 法官助理*** 书记员***