某某、广东某机电工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省江门市中级人民法院 民事判决书 （2023）粤07民终1972号 上诉人（原审被告、反诉原告）：*** 被上诉人（原审原告、反诉被告）：广东某机电工程有限公司 上诉人***因与被上诉人广东某机电工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省恩平市人民法院（2022）粤0785民初1819号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审判决，判令广东某机电工程有限公司支付***拖欠的工程款共计492764.2元及利息(以492764.2元为基数，自反诉之日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；2.驳回广东某机电工程有限公司的诉讼请求；3.本案全部诉讼费用由广东某机电工程有限公司承担。事实与理由：（一）涉案工程总价应为2122764.20元。2017年1月4日，***与广东某机电工程有限公司签订《工程合同》，约定广东某机电工程有限公司将广东恩平ＸＸＸＸ400床酒店剩余中央空调工程发包给***，工程合同价为1670000元。合同签订后，***积极履行了合同约定义务。履行过程中，广东某机电工程有限公司多次增加或变更工程量，***一审提供的证据4至证据7，便是增加或变更的部分工作量，广东某机电工程有限公司签字确认，且确认该证据的真实性。综合原合同工程量（即***一审提供的证据1至证据3），与增加或变更的部分工程量，***制作了工程量及价款的总表（即***一审提供的证据8和证据9），应予采纳。（二）***已举证证明涉案工程总价，广东某机电工程有限公司不予认可，应进一步提供证据反驳。首先，工程完工后，广东某机电工程有限公司故意拒绝支付剩余工程款，拖延验收结算。其次，***根据双方认可的证据计算出涉案工程量及价款，广东某机电工程有限公司不认可，但未举证证明***计算有误，根据证据规则，证明责任应转移至广东某机电工程有限公司。再次，***一审被迫同意提出鉴定申请，但是由于广东某机电工程有限公司故意拖延工程款，造成***工作生活困难，难以支付高昂的鉴定费用。***提交的证据确实充分，该鉴定又增加了***的负担。（三）***不应向广东某机电工程有限公司支付工程款104938元及利息损失。一审认定合同无效，***仅提供劳务，劳务提供完毕，义务即完成，不存在保修期。既然一审认定合同无效，就不存在违约问题。广东某机电工程有限公司先行违约，造成***无法继续提供相关劳务。维修费用也未经鉴定，不应认定。 广东某机电工程有限公司辩称：（一）***主张已完工工程总价为2122764.2元无事实依据。（1）***一审提交的证据1至证据3是双方签订合同时对涉案工程款的预算。工程合同约定，工程款的多或少都按结算清单上的数量作结算，即工程款最终应以双方结算为准，合同约定的工程款167万元并非固定价，故***以该组证据作为其实际完成的工程量缺乏依据。***完成的工程量应以其一审提交的证据4至证据7为准。2017年11月18日，广东某机电工程有限公司与***对***所完成的全部工程量进行统计，并由双方签名确认。***庭审陈述该4份统计表仅是对增加工程量、更改项的金额进行统计与事实不符。首先，统计表名称分别为风管工程量统计表、配电工程量统计表、增加工程量、水管工程量，标题内容可证明统计表既包括按约定工程量，也包括增加工程量。其次，根据广东某机电工程有限公司统计，按照该4份表计算的工程款为1653970.54元，而《工程合同》约定的合同价款为167万元。如果按照***所称其完成的工程量包括约定的工程量及该4份表记载的工程量，则***已完工工程总价为3323970.54元，与其所称的2122764.2元不符。因此，该4份统计表为***完成的全部工程量。***一审反诉称其于2017年11月完成了所约定的所有工程，而广东某机电工程有限公司与***工程量确认的时间为2017年11月18日，故***自认2017年11月18日的工程量统计表为其完成的全部工程量。虽然***一审庭审陈述该时间表述错误，但根据禁止反言原则及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（2022修正）第九十二条第一款以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条的规定，***对上述事实构成自认，广东某机电工程有限公司无须再举证证明。根据***一审提交的证据4至证据7双方确认的工程量，结合合同附件约定的单价，由此计算***已完工工程款为1653970.54元，与约定工程款167万元相近，符合实际的工程价款。虽然一审法院以约定的价款167万元作为结算价，广东某机电工程有限公司并不认同***已完成约定的全部工程量，考虑到诉讼成本及两者差异不大，广东某机电工程有限公司对此并没有提出上诉，广东某机电工程有限公司同意以167万元作为结算价。（2）广东某机电工程有限公司不确认***提交的证据8和证据9，其自行计算的工程总价2122764.2元。一审诉讼过程中，***向一审法院申请对涉案工程造价进行鉴定，但***未缴交鉴定费视为撤回造价鉴定申请。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条第二款的规定，***应承担举证不能的法律后果。***一审提交的证据不能证明其完工工程款为2122764.2元。***一审提交证据8和证据9为其单方制作的结算表，广东某机电工程有限公司对此并不确认，***并未完成举证责任。（二）***应向广东某机电工程有限公司支付保修期间的维修工程款104938元及利息损失。（1）***应对涉案工程承担保修责任。广东某机电工程有限公司同意一审法院关于涉案工程是否存在保修期的认定。根据《工程合同》第17条约定：工程保修期为2年，合同明确保修期为二年，故***依约应承担涉案工程的保修责任。***上诉称一审法院认定合同无效，***的工程内容为提供劳务，不存在保修期，无事实和法律依据。首先，合同是否有效不影响***承担保修责任。其次，工程质量问题完全可能是***班组施工不当造成，***应承担保修义务。（2）***一审庭审也确认2020年7月后，经广东某机电工程有限公司通知但***以广东某机电工程有限公司未支付工程款为由拒绝提供维修服务。即便***只提供维修的劳务，根据广东某机电工程有限公司一审提供的证据5和证据6，广东某机电工程有限公司委托中山市威铭机电安装工程有限公司（以下简称某公司）的整改维修收尾工程的工程款187000元，其中维修人工费为104938元，***应对维修人工费104938元承担返还责任。广东某机电工程有限公司在2020年7月至2021年9月共向某公司支付维修工程款187000元，***理应从广东某机电工程有限公司垫付款项之日起向广东某机电工程有限公司支付维修人工费104938元资金占用的利息，一审法院支持广东某机电工程有限公司请求从立案之日即2022年4月15日起按LPR计算利息的诉讼请求并无不当。 广东某机电工程有限公司向一审法院起诉请求：1.判令***向广东某机电工程有限公司返还工程款147000元及利息损失（以147000元为基数，自立案之日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.***负担本案全部的诉讼费用。 ***向一审法院反诉请求：1.判令广东某机电工程有限公司支付***拖欠的劳务工程款共计人民币492764.20元及利息损失（以492764.20元为基数，自反诉之日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.广东某机电工程有限公司承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：广东某机电工程有限公司是有限责任公司，其经营范围为承接高低压电气、机电、给排水、空调制冷及维修、保养、清洗等。***为无施工资质的个人。 2017年1月4日，广东某机电工程有限公司（甲方）与***（乙方）签订《工程合同》一份，约定：甲方将广东恩平ＸＸＸＸ400床酒店剩余中央空调工程发包给乙方进行施工；工程内容为包括空调主机及末端设备、冷水泵组、集分水器安装、补水泵组、冷却塔、冷水冷媒、保温制安、空调配电系统及空调通风系统调试、验收及后期维修保修等，包吊车费用、开槽预埋管、打墙洞及修复、管道试压补漏、高空作业费用、电器接线和材料二次搬运等；付款方式为每月工程进度款按实际进度，经甲方施工员验收核实，甲方认可的工程量的80%支付。工程竣工验收，甲方应支付给乙方工程总造价的80%工程进度款。工程验收合格，工程尾款15%在结算审定后一个月内付清，余下的5%保修金在工程竣工验收合格，期满1年之日起1个月内付清；工程合同价为1670000元；工程期限为按建设单位要求的工期内完成；因乙方的原因造成工期延误、工程返工、工程质量不达到标准等，责任由乙方承担，并承担相关的费用；工程结算按甲方跟恒大结算的工程量以及现场实际工程量为准，工程量的多或少都按结算清单上的数量作结算；本合同从签订之日起生效，工程保修期为2年，保修期满支付工程款后自动失效。合同后附：1、《工程汇总表》载明了“广东恩平ＸＸＸＸ400床酒店剩余中央空调工程”分项目、分包价，合计1673233.85元，不含税工程优惠价为1670000元，说明：1、因以前部分水管安装未包保温，按实际10元每米计算。以前部分风管安装未包保温，按实际15元每平方米计算。2、所有管道开补墙洞50元每个；2、《400床酒店剩余中央空调工程清单报价表》。 合同签订后，***依约进场施工。根据广东某机电工程有限公司提交的《工程竣工验收表》显示：工程名称为广东恩平ＸＸＸＸ400床剩余中央空调工程；开工时间：2017年4月26日；验收人员及意见，酒管公司：参加验收人员***（签名），同意验收，需要复检；存在问题：……此次是做初验，完成联合大检查及……后再进行复检，完成系统调试培训后再进行终验，***（签名），2019.10.16；竣工验收结论，已对**问题进行了整改修复，同意验收，***；复验结论：存在的问题，施工单位已整改完毕，复验合格，通过验收，复验部门责任人：***（签名），日期：2020年3月28日。 根据广东某机电工程有限公司提交的其员工与***的微信聊天记录显示：1.2020年7月3日，广东某机电工程有限公司通过微信将《400床酒店空调问题清单》发送给***，并询问：“恩平酒店物业提出问题，是否你安排人去搞定，马上要移交给物业。”***答：“戴总你们自己去搞吧，好不好认识这么久了，我也反正我就等了这一个月，等到七月份。”；2.2020年8月3日，广东某机电工程有限公司的员工通过微信发送《工作联系函（恩平问题整改）》，并说：“公司发给你的。你看看安排人过来处理一下，还是怎么样？”***回答“王经理，王经理，你这样吧，用公司责任处理嘛，该多少花多少，费用大家谈嘛，对不对？”；3.2020年8月23日，广东某机电工程有限公司作出《工作联系函》“致***空调班组：事由：广东恩平ＸＸＸＸ400床酒店剩余中央空调工程维修问题整改事宜我司与恩平ＸＸＸＸ400床酒店物业公司于2020年7月31日现场检查存在以下问题：1.部分客房制冷效果较差，由于该风机管为四管制，制冷与制热各两管制（按管处有标注），贵班组人员安装错误，冷热管接反导致制冷效果差，经排查总计120台盘管机。2.锅炉房出来的蒸汽管存在漏气现象。3.电梯口走道、八角房等地方出风管及回风管贪图方便采用软管施工。4.728、619等房间排水管坡度太高，需整改。5.2层中庭盘管机不制冷，经查线路需整改。6.锅炉房热水系统压差旁通现场未施工，详见锅炉房暖通图。以上问题属于安装质量问题，请贵班组于2020年8月30日前安排整改处理完毕，否则，我司委托其他班组进行整改，实际发生费用在贵班组工程结算款中扣除，请知悉。”上述《工作联系函》为广东某机电工程有限公司的员工于2020年8月24日通过微信发送给***，并问：“谭总：你是安排人过来整改，还是怎样？”***回答：“我安排人也可以，我就去公司打点钱才可以，没钱交你们安排都的，都得靠我的钱，行不行？”庭审中，***对该些微信聊天记录的质证意见为“真实性没有异议，原告确在微信上把两份工作联系函发送给我，但该记录是2020年8月份，当时工程已经完工，我已经撤场，原告要求我维修、整改，我要求原告付款。” 广东某机电工程有限公司向一审法院提交了其与中山市威铭机电安装工程有限公司（以下简称某公司）签订的五份《工程合同》，具体为：1、2020年7月3日签订，约定广东某机电工程有限公司将恩平ＸＸＸＸ酒店空调项目零星整改维修收尾工程发包给某公司施工，工程合同价为70000元，后附《维修清单报价》；2、2020年8月24日签订，约定广东某机电工程有限公司将恩平ＸＸＸＸ酒店空调项目零星整改维修收尾工程三发包给某公司施工，工程合同价为50000元，后附《维修内容》；3、2020年11月20日签订，约定广东某机电工程有限公司将恩平ＸＸＸＸ酒店空调项目零星整改维修签证工程发包给某公司施工，工程合同价为42000元，后附《维修内容》；4、2020年12月13日签订，约定广东某机电工程有限公司将恩平ＸＸＸＸ酒店空调工程蒸汽管整改维修工程发包给某公司施工，工程合同价为18000元，后附《维修内容》；5、2021年8月1日签订，广东某机电工程有限公司与某公司签订《工程合同》一份，约定广东某机电工程有限公司将恩平ＸＸＸＸ酒店空调项目八楼管道系统维修工程发包给某公司施工，工程合同价为7000元，后附《维修内容》。广东某机电工程有限公司并提供转账凭证、增值税发票等以证明其已将上述五份工程合同的工程款合计187000元均支付给某公司。 在本案审理过程中，一审法院发函至某公司询问上述五份《工程合同》的履行情况及工程款是否能区分工费和材料费。某公司函复：“我公司与广东某机电工程有限公司分别在2020年7月3日、2020年8月24日、2020年11月20日、2020年12月13日、2021年8月1日签订了五份《工程合同》，我公司已按五份《工程合同》约定的内容项目对恩平ＸＸＸＸ酒店空调项目零星整改维修收尾、蒸汽管整改维修等工程进行施工，并已完成全部维修工程。2、我公司已收到广东某机电工程有限公司支付的维修工程款187000元，收款明细如下：……3、五份《工程合同》维修工程款187000元，其中人工费104938元、材料费82062元……” 另，***申请一审法院委有资质的司法鉴定机构对400床酒店剩余中央空调工程的工程量及工程造价进行鉴定。一审法院经听证后，依法委托广东宏正工程咨询有限公司进行鉴定。广东宏正工程咨询有限公司向***发出交纳鉴定费通知书。***申请缓交鉴定费。广东宏正工程咨询有限公司再次向***发出缴费通知，要求其在期限内缴费。一审法院于2022年11月3日向***发出通知，告知***应在收到该通知的七天内缴纳鉴定费，否则依法按撤回鉴定处理。***未在期限内缴纳鉴定费。 一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”涉案工程合同的签订及履行均发生于民法典施行前，故本案适用当时的法律规定。根据广东某机电工程有限公司、***的诉辩及本案证据，一审法院归纳以下争议焦点，并综合评判如下： 一、广东某机电工程有限公司、***签订的涉案《工程合同》的效力及是否存在保修期的问题。 （一）关于广东某机电工程有限公司、***签订的《工程合同》的效力问题。 广东某机电工程有限公司、***签订《工程合同》约定广东某机电工程有限公司将恩平ＸＸＸＸ400床酒店剩余中央空调工程发包给***施工，属于建设施工分包中的劳务作业分包。劳务分包合同是基于建设工程施工合同派生出来的合同关系，应当作为建设工程施工合同的一部分，仍然属于建设工程施工合同，故广东某机电工程有限公司与***之间的关系是属于建设施工合同关系，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》【法释［2004］14号】第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……。”之规定，***不具有相应的施工资质，故广东某机电工程有限公司、***签订的《工程合同》应认定为无效合同。 （二）关于涉案工程是否存在保修期的问题。 《房屋建筑工程质量保修办法》第七条规定“在正常使用条件下，房屋建筑工程的最低保修期限为：（一）地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为５年；（三）供热与供冷系统，为２个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装为２年；（五）装修工程为２年。其他项目的保修期限由建设单位和施工单位约定。”由此可见，建设工程保修期是指在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限。本案中，如前所述，虽然***提供的是劳务，但亦属于建设工程的施工，应受上述法律规定的约束，故涉案工程存在保修期。***主张劳务不存在保修期的抗辩，理据不足，一审法院不予采纳。 二、广东某机电工程有限公司、***的诉请是否应予支持的问题。 （一）***是否有权请求工程款及数额的问题。 根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》【法释［2004］14号】第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，虽然***与广东某机电工程有限公司签订的《工程合同》为无效合同，但涉案工程已经竣工验收合格并实际交付使用，故***有权要求广东某机电工程有限公司按照合同的约定支付相应的工程款。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》【法释［2004］14号】第十六条规定“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”广东某机电工程有限公司、***在《工程合同》中约定涉案工程的工程合同价为1670000元；现***主张其完成的工程价款为2122764.20元，但广东某机电工程有限公司对此不予认可；***虽申请鉴定但未在期限内缴纳鉴定费按撤回鉴定处理，故其提供的证据亦不足以证明其该项主张，其应承担举证不能的法律后果；因此，一审法院认定涉案工程的合同价为1670000元。广东某机电工程有限公司、***均确认广东某机电工程有限公司支付了工程款1630000元，且双方约定保修金应在工程竣工验收合格期满一年期1个月内付清，涉案工程于2020年3月28日验收合格，故***有权要求广东某机电工程有限公司支付工程余款40000元。***请求的超出部分，理据不足，一审法院不予支持。 对于***请求的利息损失问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》【法释［2004］14号】第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”之规定，***请求自其提起反诉之日即2022年5月13日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息损失，理据充分，一审法院予以支持，但应以拖欠的工程款40000元为基数计算。 （二）广东某机电工程有限公司是否有权要求***支付其与某公司签订的五份《工程合同》的劳务费的问题。如前所述，一审法院认定涉案工程存在保修期，且根据查明的事实，广东某机电工程有限公司多次要求***履行保修义务，但***未履行其保修义务。***未履行保修义务的行为构成违约，应承担相应的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”《房屋建筑工程质量保修办法》第十二条“施工单位不按工程质量保修书约定保修的，建设单位可以另行委托其他单位保修，由原施工单位承担相应责任。”本案中，因***未履行保修义务，广东某机电工程有限公司遂委托某公司进行维修，并与某公司签订了五份《工程合同》。且某公司施工的五份《工程合同》的施工范围的劳务部分确属于***的保修范围。现某公司已经对涉案工程进行了维修、施工，广东某机电工程有限公司亦支付了相应的工程款，但因***提供的是劳务施工，故广东某机电工程有限公司有权要求***支付该五份《工程合同》的劳务部分的费用。因此广东某机电工程有限公司有权请求***支付工程款104938元及利息损失（以104938元为基数自立案之日2022年4月15日至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；其请求的超出部分，理据不足，一审法院不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》【法释［2004］14号】第一条、第二条、第十六条、第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、***应在判决生效之日起十日内支付工程款104938元及支付利息损失（以104938元为基数自2022年4月15日至实际清偿日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）给广东某机电工程有限公司；二、广东某机电工程有限公司应在判决生效之日起十日内支付工程款40000元及利息（以40000元为基数自2022年5月13日起至款项清偿日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）给***；三、驳回***的其他诉讼请求。当事人如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务的利息。案件本诉受理费3240元，（广东某机电工程有限公司已预交），由广东某机电工程有限公司负担841.24元，由***负担2398.76（广东某机电工程有限公司同意由***在执行阶段迳付广东某机电工程有限公司）；反诉受理费4345.73元（***已预交），由***负担3545.73元，由广东某机电工程有限公司负担800元（***同意由广东某机电工程有限公司在执行阶段迳付给***）。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 一审查明的基本事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案法律事实发生在民法典施行前，故应适用当时的法律、司法解释的规定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十一条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院在二审中仅围绕***的上诉请求进行审查，对于双方当事人均未提出请求的不予审查。本案二审争议焦点是：1.***已完工的工程价款应如何认定？2.广东某机电工程有限公司已向某公司支付的劳务费，应否由***承担？ 关于争议焦点一。根据一审查明的事实，涉案工程已于2020年3月28日验收合格，但是广东某机电工程有限公司与***未就***已完工的工程价款进行结算。***主张其一审提交的证据4至证据7为涉案工程变更和增加的工程量，再结合合同约定的工程量以及单价，自行制作证据8和证据9从而计算得出***已完工的工程价款为2122764.2元。广东某机电工程有限公司辩称***一审提交的证据4至证据7为其完成的全部工程量，对***自行制作的证据8和证据9不予认可，并且结合合同约定单价计算***已完工的工程价款为1653970.54元。广东某机电工程有限公司与***对***已完成的工程量以及工程价款均存在争议。***作为实际施工人，要求广东某机电工程有限公司支付相应的工程价款，理应对其已完工的工程价款承担举证责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理”规定，***向一审法院申请对其已完成的工程量以及工程造价进行鉴定，一审法院予以准许后于2022年11月3日向***发出通知，告知***应在收到缴费通知的七天内缴纳鉴定费，否则依法按撤回鉴定处理。一审法院已向***释明未在期限内缴纳鉴定费应承担的法律后果，而***无正当理由未在期限内缴纳鉴定费，导致鉴定未能进行，应承担举证不能的不利后果。二审中，***向本院再次提出工程量及工程造价鉴定申请，本院认为，双方当事人对***完成工程量及退场时间各执一词，在广东某机电工程有限公司于2020年7月和8月向***发出整改要求后，***未予以整改，广东某机电工程有限公司已另行发包某公司整改、维修以及收尾涉案工程，某公司已完成施工，客观上与***之前已完工部分已难以区分，不具备司法鉴定条件，故本院不予准许。***一审提交的证据8《工程汇总表（结算）》和证据9《400床酒店剩余中央空调工程清单结算表》是其单方制作，广东某机电工程有限公司不予确认，***主张其一审提交证据4至证据7均为增加或变更的工程量与证据4、证据5以及证据7的表格名称不符，仅证据6载明为增加工程量，***未能进一步举证证明该证据4、证据5以及证据7的施工内容属于广东某机电工程有限公司同意增加或变更的工程量，***对此承担举证不足的不利后果。因此，***主张其完工的工程价款为2122764.20元，理据不足，本院不予采信。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”和第十六条第一款“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”的规定，涉案《工程合同》约定工程合同价为1670000元，在***未举证证明其已完工工程价款的情况下，一审法院以涉案工程合同价1670000元作为***已完工工程价款，广东某机电工程有限公司对此未提出上诉，并无明显不当；双方对广东某机电工程有限公司已支付工程款1630000元未提出异议，本院予以确认。一审法院据此认定广东某机电工程有限公司应向***支付工程余款40000元（1670000元-1630000元）及相应利息，并无不当，本院予以维持。***上诉主张广东某机电工程有限公司支付工程款492764.20元，理据不足，本院不予支持。 关于争议焦点二。根据《建设工程质量管理条例》（2019年修订）第四十条“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算”规定，保修期限可由建设单位和施工单位予以约定。涉案《工程合同》第3条约定工程内容包括后期维护保修以及第17条约定工程保修期为2年，故广东某机电工程有限公司与***已约定涉案工程保修期为2年。再结合广东某机电工程有限公司向***发送的两份工作联系函，载明***班组人员安装错误、冷热管接反导致制冷效果差；蒸汽管道存在漏气现象等问题，均是由***班组施工不当造成，理应承担保修责任。因此，***主张因其工程内容仅为提供劳务，不存在保修期，理据不足，本院不予采纳。建设工程的保修期限是为确保建设工程的质量而设立，与建设工程施工合同效力不存在必然的联系，即使涉案《工程合同》无效，***仍应对涉案工程承担保修责任。又根据《建设工程质量管理条例》第四十一条“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任”和《房屋建筑工程质量保修办法》第十二条“施工单位不按工程质量保修书约定保修的，建设单位可以另行委托其他单位保修，由原施工单位承担相应责任”的规定，本案中，经广东某机电工程有限公司多次通知，***仍未履行保修义务，广东某机电工程有限公司遂委托某公司进行维修，并因此向某公司支付工程款187000元。另外，依照某公司向一审法院复函的结果可知维修工程款187000元包含劳务费用104938元和材料费82062元。因***提供的是劳务施工，一审法院据此认定***应向广东某机电工程有限公司支付劳务费104938元及相应利息，并无不当，本院予以维持。承前所述，现有证据已经初步证明广东某机电工程有限公司向某公司支付的劳务费用为104938元，***关于该费用未经鉴定，不应认定的上诉意见，理据不足，本院不予采纳。一审法院对广东某机电工程有限公司诉求超出部分不予支持，但未作出判项驳回，本院对此予以纠正。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，遗漏部分判项，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《建设工程质量管理条例》第四十条、第四十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》【法释［2004］14号】第一条、第二条、第十六条、第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持广东省恩平市人民法院（2022）粤0785民初1819号民事判决第一项、第二项、第三项； 二、驳回广东某机电工程有限公司的其他诉讼请求。 如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件本诉受理费3240元，（广东某机电工程有限公司已预交），由广东某机电工程有限公司负担841.24元，由***负担2398.76（广东某机电工程有限公司同意由***在执行阶段迳付给广东某机电工程有限公司）；一审案件反诉受理费4345.73元（***已预交），由***负担3545.73元，由广东某机电工程有限公司负担800元（***同意由广东某机电工程有限公司在执行阶段迳付给***）。 二审案件受理费9377.02元（***已预交），由***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年六月五日 法官助理*** 书记员***