某建设集团有限公司民事二审民事判决书

内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院 民事判决书 （2024）内01民终7308号 上诉人（原审原告）：某（北京）投资管理有限公司，住所地北京市朝阳区。 法定代表人：王某1，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，内蒙古双由律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，内蒙古双由律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：某建设集团有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区。 法定代表人：冷某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，北京市尚衡律师事务所律师。 上诉人某（北京）投资管理有限公司（以下简称某投资管理公司）因与被上诉人某建设集团有限公司（以下简称某建设公司）合同纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2024）内0102民初5075号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年11月18日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 某投资管理公司上诉请求：依法撤销呼和浩特市新城区人民法院（2024）内0102民初5075号民事判决，并改判支持某投资管理公司一审全部诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：一审判决严重违反法定程序，事实认定不清，法律适用错误。一、某投资管理公司的诉讼请求包含两个法律关系，一审法院遗漏了“建设工程施工合同纠纷”的案由。某投资管理公司一审第一项诉讼请求“判令某建设公司向某投资管理公司支付代垫工程款人民币236.1万元”，基础法律关系是某投资管理公司、某建设公司与四川某建设有限公司签订的《临建施工合同》，属于建设工程施工合同纠纷，第二项诉讼请求“判令某建设公司向某投资管理公司支付代垫出资款人民币1,339,835.97元，基础法律关系是某投资管理公司、某建设公司、某高新工程技术有限责任公司、内蒙古某市政工程有限公司、某（北京）体育发展有限公司等五家公司签订的《联合体协议书》，属于合资合作开发房地产合同纠纷。依据《最高人民法院关于印发修改后的的通知》“五、适用修改后的《案由规定》应当注意的问题”中的“3.存在多个法律关系时个案案由的确定”规定：“同一诉讼中涉及两个以上的法律关系的，应当根据当事人诉争的法律关系的性质确定个案案由；均为诉争的法律关系的，则按诉争的两个以上法律关系并列确定相应的案由”。一审法院按照合资合作开发房地产合同纠纷一个案由，审理两个法律关系，显然错误。二、一审遗漏当事人，属于严重违反法定程序。某投资管理公司一审第二项诉讼请求的基础法律关系五家公司签订的《联合体协议书》。一审已经查明《联合体协议书》的当事人有五家，某投资管理公司没有起诉另外三家，一审法院应当追加某高新工程技术有限责任公司、内蒙古某市政工程有限公司、某（北京）体育发展有限公司为本案当事人。《中华人民共和国民事诉讼法》（2023年修正）第一百七十七条第四项规定“（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”另，《最高人民法院关于适用的解释》（2022年修正）第三百二十五条规定“必须参加诉讼的当事人或者有独立请求权的第三人，在第一审程序中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解；调解不成的，发回重审。”三、某投资管理公司、某建设公司与四川某建设有限公司签订的《临建施工合同》合法有效。1.会议纪要对联合体成员均有法律约束力。某投资管理公司一审举证证明以下问题：（1）筹备组公章在联合体中具有法律约束力。2019年4月12日《前期筹备组第二次现场工作会会议纪要》一、1.（1）刻制筹备组公章，起草报送请示文件；筹备组公章全称“XX项目筹备组”，筹备组公章在联合体中具有法律约束力。（2）某建设公司方某系某建设公司派驻的项目负责人，担任筹备组工程部总工办负责人，在涉及临建工程的会议中担任主持人，方某当然是某建设公司的代理人。2019年6月10日《筹备组关于施工前期费用内部沟通的沟通会议纪要》主持人是方某。本次会议纪要明确要由某投资管理公司、某建设公司与四川某建设有限公司签订《临建施工合同》。具体内容：一是，委托王某2及其团队（四川某建设有限公司）针对XX项目的具体建设要求，进行项目建设地的测，制定项目施工方案，项目施工图纸设计及审核，项目劳务团队前期培训，全过程项目管理咨询实施，法律事务咨询，投标文件编制及审核等工作。对前期工作的内容及产生的费用的给予认可。二是，筹备组内某投资管理公司及某建设公司所产生的除房租及薪资以外的项目费用，包含项目施工图设计，临建施工设计图纸及方案，临建施工费用，劳务外包成本，XX项目施工场所垃圾及土石方清运回填成本，规划调规变更成本等做出统计，累计费用约600余万。三是，经某投资管理公司、某建设公司与王某2团队（四川某建设有限公司）沟通，认可投标前后所生费用，考虑到目前与政府的合同还未签订，某建设公司在项目建设资金未到位的条件下，不能履行对项目的前期费用出资，因此三方同意签署一份临建施工合同，以临建合同的方式将项目前期各项费用和前期成本约定。（3）确认了某投资管理公司、某建设公司与四川某建设有限公司签订《临建施工合同》，由某建设公司、某投资管理公司承担《临建施工合同》金额同等的责任和义务。因此应当判令某建设公司承担50%的工程款（前期各项费用、成本）。2.《临建施工合同》的签订。2019年6月21日，某建设公司代理人方某、某投资管理公司签署《XX项目四个中心、体育学院、市政工程临建工程预算确认单》。2019年6月24日，某建设公司代理人方某、某投资管理公司与四川某建设有限公司签订《临建施工合同》。综上，某建设公司代理人方某代表某建设公司与某投资管理公司及四川某建设有限公司签订《临建施工合同》合法有效，对某建设公司具有法律拘束力。《临建施工合同》属于独立合同，不能与联合体签订的《联合体协议书》混为一谈，《临建施工合同》的目的是确认项目前期费用，由某建设公司、某投资管理公司各自承担50%。四、一审判决对某投资管理公司的上述证据，视而不见，属于认定事实不清。一审判决的本院认为部分：“结合本案查明事实可知，无论是某投资管理公司提交的其向案外人微信转账记录截图抑或《XX项目专项审计报告》，均是某投资管理公司单方形成，并无某建设公司确认，不能认定其真实性以及与本案的关联性，故应由其自行承担举证不能的不利法律后果，对其全部诉请不予支持。”一审对某投资管理公司提供的会议纪要、《临建施工合同》等证据只字不提，显然不当。向案外人转账记录是向王某2团队付款，某建设公司方某对此完全知情和认可。对此，某投资管理公司举证王某2团队《工程项目集体（团队）风险金额承包合同》。因此转账证据不是孤证，更不是单方形成。《XX项目专项审计报告》是联合体成员授权某投资管理公司，由某投资管理公司委托会计事务所审计。审计报告中涉及某建设公司提供的工资、社保等证据，显然不属于单方证据。五、原审中某投资管理公司的证据，发生某建设公司不认可的情形，原审应当责令某建设公司举出反驳证据，或向某投资管理公司释明“是否申请鉴定”。但原审没有履行法定的举证责任分配、释明义务、焦点总结等义务，致使某投资管理公司不能正常行使诉讼权利，严重影响本案事实认定。1.原审没有将本案的两个法律关系作为焦点进行审理。依据证据新规第五十三条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。”原审没有履行法律观点的释明，剥夺了某投资管理公司就此发表意见的机会，同时也剥夺了某投资管理公司辩论权，所以原审存在诉讼程序的重大瑕疵。2.原审应当行使释明权促使当事人举证，而不应直接依据证明责任作出否定判断。民诉法解释第九十条第二款规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证和证明责任的当事人承担不利的后果。但在有些情况下，如当事人没有提供证据或提供的证据不足以证明其提出的事实主张，法院应当行使释明权促使当事人举证，而不应直接依据证明责任作出否定判断。这些情况包括：当事人的证据申请存在瑕疵；当事人因不注意或者误解而没有提出证据申请；当事人的证据申请不充分；当事人对于待证事实负有证明责任但误以为不负证明责任而没有举证；没有达到证明责任而误以为达到证明责任而不再继续举证。原审法官应当通过对证据的释明，让当事人及其诉讼代理人有能力提供证据或向法院申请调查收集证据并提供相应的线索，努力证明当事人提出的事实主张，而不是简单的“驳回”。3.人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条规定：当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。综上所述，一审判决存在严重违反法定程序，事实认定不清，法律适用的错误，请求二审依法纠正，支持某投资管理公司的诉讼请求。 某建设公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。第一，某投资管理公司和某建设公司之间没有建设工程施工合同，某建设公司与第三方也没有形成过建设工程施工合同关系，所以本案不存在遗漏建设工程施工合同纠纷案由的情形。第二，《中华人民共和国民事诉讼法》规定的必须参加诉讼的当事人是指有明确法律规定，应当参加诉讼的当事人，如侵权案件中的共同侵权人。本案中，某投资管理公司认为应当追加的三位当事人并非法律明确规定的需要参加诉讼的案件当事人，所以一审法院没有违反程序，也没有遗漏当事人。第三，某投资管理公司列举的会议纪要，某建设公司在一审中已经充分质证。首先，对会议纪要真实性不认可。其次，会议纪要的内容没有明确某建设公司需要对临建工程产生的相关费用负垫付责任，也没有明确某建设公司需要对开设公司过程中产生的费用负垫付责任。临建合同某建设公司和第三方没有签署过，且也没有证据证明存在临建工程。第四，“谁主张谁举证”是最基本的诉讼规则，本案中某投资管理公司应当就其主张的临建工程和公司设立过程中产生的费用是否发生过、是否存在，承担最基本的举证责任，但现有证据并不能证明上述费用存在。因此，某建设公司应当承担举证不利后果。第五，本案中没有涉及需要鉴定的证据或者鉴定的事项，因此法院无需向某投资管理公司释明关于鉴定的问题。 某投资管理公司向一审法院起诉请求：1.判令某建设公司向某投资管理公司支付代垫工程款人民币236.1万元；2.判令某建设公司向某投资管理公司支付代垫出资款人民币1,339,835.97元；3.判令某建设公司向某投资管理公司支付资金占用利息暂计人民币169,603.2元（以236.1万元为基数，从2024年1月18日起暂计至2024年3月20日（14,059.27元）；以1,339,835.97元人民币为基数，从2021年1月24日起暂计至2024年3月20日（155,543.93元），该两部分利息暂共计169,603.2元，并且该两部分利息均实际计算至某建设公司付清应付本金之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；4.判令某建设公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：1.2018年12月12日，某投资管理公司、某建设公司等签订《联合体协议书》，内容为：某建设公司、某高新工程技术有限责任公司、内蒙古某市政工程有限公司、某（北京）体育发展有限公司、某投资管理公司（所有成员单位名称）自愿组成某建设公司、某高新工程技术有限责任公司、内蒙古某市政工程有限公司、某（北京）体育发展有限公司、某投资管理公司（联合体名称）联合体，共同参加XX项目投标竞争。现就联合体竞争事宜订立如下协议。1.某建设公司（某成员单位名称）为某建设公司、某高新工程技术有限责任公司、内蒙古某市政工程有限公司、某（北京）体育发展有限公司、某投资管理公司（联合体名称）牵头单位。2.联合体牵头单位合法代表联合体各成员负责本项目资格预审申请文件、投标响应文件编制和合同谈判活动，代表联合体提交和接收相关的资料、信息及指示，处理与之有关的一切事务，并负责合同实施阶段的主办、组织和协调等工作。3.联合体将严格按照资格预审文件和采购文件的各项要求，提交资格预审申请文件和投标响应文件，履行合同，并对外承担连带责任。4.联合体各成员单位内部的出资比例和职责分工如下：联合体牵头人某建设公司在项目公司占股9%，负责本项目的投资与建设工作；联合体成员一某高新工程技术有限责任公司在项目公司占股1%，负责本项目的投资与建设工作;联合体成员二内蒙古某市政工程有限公司在项目公司占股30%，负责本项目的投资与建设工作；联合体成员三某（北京）体育发展有限公司在项目公司占股1%，负责本项目的运营管理工作；联合体成员四某投资管理公司在项目公司占股29%，负责本项目的投资与融资工作。5.本协议书自签署之日起生效，PPP合同履行完毕后自动失效；2.某投资管理公司、某建设公司均提交了2019年1月11日《中标（成交）通知书》，其中载明：XX项目（招标编号TXZB—PPP1803）于2018年12月27日上午9:30准时开标，经预中标结果公示后现确定贵单位为中标社会资本，现将中标、成交结果通知如下：一、中标社会资本：联合体牵头人：某建设公司；联合体成员：某高新工程技术有限责任公司、内蒙古某市政工程有限公司、某（北京）体育发展有限公司、某投资管理公司。二、中标内容：一期项目合作范围包括：核心足球场、11人制多功能比赛训练馆、20片室外足球场及配套公用设施的运营维护（包括大修和更新改造）和场馆经营。二期项目合作范围包括：（1）二期项目规划范围内四个训练中心、综合配套中心南楼和综合配套中心北楼、内蒙古XX学院、内蒙古XX学校和XX学校及二期市政基础设施配套工程等公共设施投资建设和运营维护。详细内容见招标文件。 一审法院认为，结合本案查明事实可知，无论是某投资管理公司提交的其向案外人微信转账记录截屏抑或《XX项目专项审计报告》，均是某投资管理公司单方形成，并无某建设公司确认，不能认定其真实性以及与本案的关联性，故应由其自行承担举证不能的不利法律后果，一审法院对其全部诉请不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：驳回某（北京）投资管理有限公司的全部诉讼请求。案件受理费37,756元（某投资管理公司已预交），财产保全费5,000元（某投资管理公司已预交），由某投资管理公司负担。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审查明的事实与一审一致，对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：某投资管理公司向某建设公司主张支付代垫工程款、出资款及相应利息有无事实及法律依据。 首先，关于本案的案由。案涉《联合体协议书》约定，由某投资管理公司、某建设公司在内的五方建立联合体，目的系以联合体名义共同参加XX项目投标竞争，并非合资、合作开发房地产。某投资管理公司主张本案中还存在某建设公司与某投资管理公司之间的建设工程施工合同法律关系，但某投资管理公司提交的《临建施工合同》并无原件，亦无某建设公司盖章确认，且从该合同文本内容来看，某投资管理公司与某建设公司共同为发包方，其双方之间并不存在建设工程施工合同关系。因此，本案的案由应认定为合同纠纷。 其次，关于某投资管理公司的诉讼主张是否成立的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。1.关于某投资管理公司主张的代垫工程款，一则某投资管理公司提举的《临建施工合同》并无某建设公司盖章确认；二则某投资管理公司提举的证据不能证明该临建工程是否尚在继续履行阶段、是否已经与承包方进行结算、工程款具体金额；三则因工程款尚未结算，某投资管理公司所举证的向王某2付款的相关凭证无法证明系用于支付临建工程的工程款，且某投资管理公司亦未举证证明某建设公司与其达成阶段性付款的相关合议，故本院对于某投资管理公司的该项诉讼主张，不予支持。2.关于某投资管理公司主张的代垫出资款，现有证据仅能证明联合体中标后，某投资管理公司作为联合体成员开展了相关工作，因《联合体协议书》尚在履行过程中，各方对于项目合作情况并未进行结算，且某投资管理公司对于垫付出资款计算依据亦不能予以明确，故某投资管理公司主张由某建设公司支付其垫付的出资款无事实及法律依据，本院不予支持。 综上所述，某（北京）投资管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费37756元，由某（北京）投资管理有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年十二月十六日 法官助理*** 书记员***