某某、某某等合伙协议纠纷民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）粤01民终12464号 上诉人（原审被告）：***，男，1973年9月20日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。 委托诉讼代理人：**，广东南方***律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1972年7月2日出生，汉族，住湖北省武汉市洪山区。 委托诉讼代理人：罗锑宇，广东广信君达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，广东广信君达律师事务所律师。 原审第三人：广东九幕幕墙工程有限公司，住所地广东省广州市番禺区石碁镇亚运大道895号合劲产业园，第10幢1203、1205单位。 法定代表人：***。 原审第三人：***，男，1973年8月1日出生，汉族，住湖北省武汉市江汉区。 上诉人***因与被上诉人***及原审第三人广东九幕幕墙工程有限公司（以下简称九幕公司）、***合伙合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2021）粤0113民初15736号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人**，被上诉人***委托诉讼代理人罗锑宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审判决；2.上诉费用由***承担。事实和理由：（一）一审认定事实有误。1.***、***及***是合伙关系，三人合伙在中建三局处承包了八个工程项目，2020年***退出合伙，***、***继续合伙完成了三个工程项目（包括番禺检测中心、***、***少年宫）该部分事实没有异议。但是***与***是同学关系，又是股东关系，所以在一审庭审时不能完全站在客观的立场阐述事实。2.法院认定的“三合伙人均**……对账完成后中建三局将工程款支付至艺海或九幕公司，再由艺海公司或九幕公司转付给三个合伙人”事实错误。***在法庭上未做此不符合事实又不合法的**，三合伙人没有承接九幕公司转入工程款的资质。一切对外的材料采购款、工人工资等付款由九幕公司代为支付。依据分配协议所附汇总表中的已开票金额数据，可明确九幕公司未开具全部发票给中建三局。开票需缴纳税金，应计入成本，应由回收的工程款支付。3.2021年1月19日，三合伙人签订《各项目结算、成本、投入、利润情况汇总及利润分配协议》（以下简称三人利润分配协议）。协议主文中的利润数值与所附《各项目情况汇总表》中的利润数值相差60万元。***称是计算利润时总利润扣减了***就腾某某项目的借支20万元，***的经营费30万元以及***代付工资10万元。2021年1月25日，***、***两人又签订了《各项目结算、成本、投入、利润情况汇总及利润分配协议》（以下简称两人利润分配协议）。协议主文中的利润数值与所附《各项目情况汇总表》中的利润数值相差48万元，***称是总利润扣减了***应得利润150万元，腾某某借支20万元，经营费30万元，以及***费用30万元、预留开支20万元。三人利润分配协议中总利润减除了***的本金60万元（腾某某项目的借支20万元，***的经营费30万元以及***代付工资10万元），两人利润分配协议中总利润减除了***本金50万元（腾某某项目的借支20万元、***的经营费30万元）。数据完全不同，协议前后矛盾。合伙财务工作是***掌控的，协议及所附汇总表都出自***之手。一审法院采纳***的意见无法自圆其说，严重损害了***的合法权益。4.关于***未收回本金的认定没有事实依据。根据三人利润分配协议、两人利润分配协议主文中的利润总额只有554.9万元，但是一审法院采用***的利润数据6353817元，计算出的结果影响***的本金金额。5.如果完全按照两人利润分配协议中的应收款总额10330556.91元，减去三人利润5549000元，减去***未收回本金1170000元，减去***的未收本金1386000元，可以明确得知还有2225556.91元属于应付款项（其中包括***本金、九幕管理费、协议汇总表备注的材料应付款、***及一年办公费用）。一审法院查明2021年2月5日至2月9日期间收到了中建三局相关费用金额为3665646.76元，其中有2225556.91元（要减掉***本金）属于应付款项。另两份分配协议均有“以上所有项目的应付款、后期付款以及因未按合同付款而产生的经济纠纷由***负责”，可以确认尚有对外的应付款、后期应付款，属于他人的合法权益。一审法院不经调查清楚，将九幕公司账上该笔款项作为分配款，严重损害案外人的合法利益。6.一审法院强行推定强加***责任。三人合伙工程项目，是共同经营同担风险。每一个人的合伙职能有所不同，***负责谈业务、后期收款；***因为具有专业能力及行业资源，负责商务、技术、工程施工、材料采购；***负责办公室事务、财务和日常管理、工程结算、工程验收。无论是从合伙约定还是两份分配协议，都没有约定或者指定付款义务人，如果有那也是***，因为在三人利润分配协议中白纸黑字写明“所有项目的收款由***负责”。***是收款义务人，***才是从中建三局将应收款尽快追回的义务人，然后三合伙人一起去挂靠公司对好账目，按照挂靠公司要求及协议约定的提供合法手续（指合同及完税发票）提取本金和利润。（二）一审法院裁判理由违背事实。1.一审法院认定的“***有责任和能力向九幕公司要求支付该款”违背事实，在分配协议中没有约定***有此责任，分配协议中约定“在有合法手续的前提下，分配本金及利润”，合法手续指的是合伙人各自提供的合同及完税后的发票。各项应付认定、漏记认定，纠纷解决，准备好各自的发票，谁都可以自行去九幕公司协调支付各自款项。一审法院没有理由要求在没有合法手续（合伙人各自提供的合同及完税后的发票）前提下，***向九幕公司要求支付款项给***。2.***提供的两次汇总表本身金额有误，漏记成本费用真实存在。3.利润分配方案在合作初期已经确认，法院判决理由中“***和***均称在结算利润分配时，其二人做了很大让步”的说法不合常理更没有任何依据。4.一审法院判决理由中“两份分配协议主文确认的总利润低于后附项目汇总表中列明的总利润共低了100多万，而两份协议约定的利润分配方案均是按协议主文确认的较低的总利润数值进行分配”明显理解错误，两人利润分配协议涵盖三人利润分配协议数据，两个利润差值（60万+48万）累加没有任何意义。***已解释过该利润差值是未计入成本的***本金，不是法院认定的让利依据。一审法院判决理由中“合伙人已经将未来可能发生的成本均已预估并计算在内”理解错误，计算在成本内不意味着支付完成，未支付的应由收回的工程款进行支付，包括合伙人日常投入的本金花费也是已记录在成本内，而没有支付返还。经济纠纷由***负责，并不等同于后期应付款由***承担。（三）九幕公司是独立运营的主体，并非***控制的企业，挂靠行为针对的是三合伙人，并非***个人。（四）一审判决第十八页中“虽无充分证据能够认定***已经收取该款……故其应先行垫付***应分得的工程款给***”的认定存在较多法官的个人预测与推断，无充分证据证明。（五）一审判决完全突破了共享利益，共担风险的原则，要求***承担不存在的义务。（六）一审法院在调查事实中，对合伙承接项目是否完结，没有做出清楚认定。 ***辩称，（一）***在本案是合伙人之一，曾经也与***一起是广州裕贤装饰有限公司（以下简称裕贤公司）股东，与***和***均是合伙人关系。而且***在一审中的发言属于其作为第三人履行诚实诉讼的义务，其只是**真实的事实，并没有任何偏袒，甚至***在一审中还作出了对己方不利的事实，也多次强调其与本案无关，因此不可能存在偏袒***的情况。（二）一审法院认定由中建三局将工程款支付给艺海建筑装饰工程有限公司（以下简称艺海公司）或者九幕公司，再由艺海公司或九幕公司转付给三个合伙人，认定事实正确。对于***所述事实，其认为三合伙人没有承接九幕公司转入工程款的资质，一切对外的材料、工人款都由九幕公司代为支付，该**与上诉状自相矛盾。***认为合伙人谁都可以自行去九幕公司协调支付各自的款项，因此其也认同法院认定的事实是由九幕公司转付给合伙人。对于***一再强调的资质、合同和发票各方并没有约定。根据2021年1月25日，***与***签订的利润分配协议倒数第二条的约定“以上所有项目的应付款，后期付款以及因未按合同付款而产生的经济纠纷责任均由***负责，与***无关。”如有相关资质合同和发票的需求也应当由***去负责。对于***一再强调的开票以及税金的问题，该事实也并没有约定，且各方在签订利润分配协议时，已将后期所需要的开票金额、税金以及其他损失都计算在内，因此才得出利润分配协议中的各项金额，而且该协议中的各项金额各方都已作出了让步。（三）针对***所述利润分配协议主文的利润和附件表格利润数值相差的问题。该数值相差是主文中的利润低于表格中利润总额大概100万元，该数据的不一致问题主要详见一审中***提交的说明文件。另，该不一致也并不代表协议的瑕疵或者有任何重大误解，更不能就此否认协议已经生效且约束双方当事人的事实。而且除***提交的说明之外，该不一致的问题也是因为三方当事人作为自然人自然会考虑到去零头取整的问题，并在综合考虑各项因素之后才得出的最终金额，金额的计算方式也具有一定的合理性，可以采纳。退一步说，即使存在不一致的问题，该不一致也是各方当事人对于自身利益的让步，不代表协议有任何瑕疵。因此各方当事人应按照利润分配协议去履行。（四）对于***所提到的60万元、50万元、48万元都是***的本金，***理解有误。从***的上诉状可知，该60万元、50万元、48万元都是***相较于合伙体的债权，并不是***的本金，因此对方当事人对文意理解错误，并不代表协议应当撤销或者有任何瑕疵。另外对于***提到的协议及所附汇总表都出自***之手，该情况***已在一审中详述。该协议的初本虽是出自***之手，但是后续是经过双方多次核对充分协商后达成的金额并进行了签字。***作为完全民事行为能力人，应当按照协议的约定进行。（五）对于***提到的“***未收回本金的认定没有事实依据，一审法院采用了***的计算方式。”该**有误，一审法院并没有采用***的计算方式，***在一审中提到的是***已在前期的工程款回款中已将自己的本金收回，因此在本案中无需另行扣除***的本金。但一审法院作出了有利于***的计算方式，给***认定了一定的本金，对本案中的金额进行抵扣。因此***的**没有任何事实依据，应当予以驳回。（六）对于***上诉理由第一大点第五项中提到的九幕公司管理费、材料应付款、***及一年办公费用，这几项金额早已在利润分配协议中进行扣除，详见2021年1月25日双方签订的利润分配协议第三段，其中已明确约定总利润403万元，已经扣除了***的费用30万元，而且预留了裕贤公司一年的房租、水电、财务人员的工资等费用20万元，以后裕贤公司及***产生的房租及人员工资、车辆费用等均与***无关。***在一审提交的说明中也明确将利润进行了扣减，与***提交的各项成本汇总表中的403万元扣除是一致的。因此***也自证了利润分配协议中的总利润金额完全符合事实。（七）对于***提到“没有约定或者指定付款义务人”的**有误，三合伙人的分工并不是按照***所述，从利润分配协议来看，在合伙体解体以后即2021年1月25日之后本案工程所涉的所有应付款或者后期付款都是由***负责，已经明确约定了付款义务人及后续对于工程款事项处理的负责人，该观点详见一审代理词。另外，***也提交了大量发票金额费用表格、费用报销单、支付证明单，说明***的**不符合事实。本案合伙事务均由***负责，且其掌握了大量的证据，说明***在合伙体中的地位就是合伙事务的执行负责人。对于***提到的付款义务人应当是***，该**有误，三人利润分配协议的形成时间是在2021年1月19日，而对于本案***与***之间的纠纷是依据2021年1月25日形成的利润分配协议，在***与***之间的任何经济纠纷和债务，均应当按照2021年1月25日协议认定。根据该协议倒数第二段约定，该付款义务人应当是***本人。另外，对于***一再强调的合法手续，***在一审和二审中都无法明确告知法院合法手续的合同到底是什么，也不能所述其提交什么完税发票。因此该手续明显是***为了逃避责任而虚拟的事项，并未经三方共同约定或双方约定，不应予以采纳。（八）对于***提到的上诉理由第二大点第一项，该分配协议中已经明确约定了***的责任分担，而且对于协议中的各项金额，也已经剔除成本，为了防止后期还存在各方不知情的成本，各方当事人还预留了相关款项，因此也说明各方都做出了让步。***在一、二审中提交的费用并不具有特定性，无法证明或区分到底是不是利润分配协议中已经剔除的款项。为防止此种情形发生，双方当事人将各自的利润分配以及成本约定在利润分配协议中，以免后续再产生任何纠纷而无从佐证。因此本案应当根据利润分配协议进行分配。（九）利润分配方案并不是在合作初期进行的确认，本案利润配协议是在2021年1月25日，为了清算双方的合伙体之间的债权债务而达成的协议，已明确本次合伙尚有利润可分配，而且确认了各方的成本。根据《中华人民共和国民法典》第九百七十八条的规定，本案合伙财产应当根据利润分配协议进行分配。（十）***认为法律适用错误，但仅强调了事实，而该事实与***所称的完全相悖。从***提交的律师与九幕公司法定代表人***的电话录音可证明，***也是承认将款项给到了***，证明了九幕公司就是被挂靠的公司单位。因此不存在事实认定错误，更不存在***所称的适用法律错误。（十一）对于***在上诉状中提到的其他与**事实相同或者相似的观点，参考***之前的代理词及二审答辩。***的上诉状逻辑不自洽，无法证明一审法院认定事实错误或法律适用错误，不能达到其证明目的，应当予以驳回。***在一审中已竭尽所能提供了相关证据予以证明，完成了初步证明责任，但***也未提交相反证据予以反驳。从一审庭审情况来看，九幕公司及***均是在逃避责任。如果完全要***证明所有款项都已打到了***的账户，该证明无法达到。从***律师调查令调取的证据来看，其中九幕公司有大量现金转到了法定代表人曾佑林的账户，而从一审提交的电话录音也可知***对***的称呼是“老束”，说明二人关系密切，不能排除由***直接将现金给到***的可能性。且除了现金支付以及银行转账支付也有更多的支付方式，是***无法提供证据证明的客观情况，也导致了***无法维护自身权益，才诉至法院，但这并不是***逃避责任的理由及原因。***所起诉的内容在没有相反证据推翻的情况下，应当予以支持。经***了解，***又收回了大量工程款，而且正因***并未将成本及利润返还给***，***已经通过借高利贷的方式维持生活。九幕公司在一审中作虚假**，第一次答辩与补充答辩状完全相反。 九幕公司、***经本院合法传唤未到庭，亦未提交书面意见。 ***向一审法院起诉请求：1.判令***立即向***返还投入成本1186000元及利息（以1186000元为基数，从2021年4月10日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计至款项实际返还之日止，暂计算至2021年6月30日为10400.56元）；2.***向***支付合伙利润187735.60元及利息（以187735.60元为基数，从2021年4月10日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计至款项实际返还之日止，暂计算至2021年6月30日为1646.34元）；3.九幕公司对***的上述债务承担连带责任；4.***承担案件诉讼保全担保费5000元；5.***承担案件受理费、保全费等诉讼费用。 一审法院认定事实：一、合伙情况：2015年4月至2019年12月31日期间，***、***及***三人合伙从中建三局处承包了八个工程项目（包括北江中学、佛科院幕墙、东莞清溪、中山利和、佛科院门窗、腾某某、中粮裙楼、中粮云景48楼），2020年初，***退出合伙，***、***继续合伙从中建三局处承包了三个工程项目（包括番禺检测中心、***、***少年宫）。三合伙人均**，上述11个工程项目，除佛科院幕墙工程是以艺海公司名义与中建三局签订分包合同外，其余10个工程，均以九幕公司名义与中建三局签订分包合同，11个工程完工后的对账结算也均是以艺海公司或九幕公司名义完成，对账完成后中建三局将工程款支付至艺海公司或九幕公司，再由艺海公司或九幕公司转付给三合伙人。 二、合伙项目结算情况：2021年1月19日，***、***及***三方签订三人利润分配协议，该协议载明：8个项目均已完成结算工作，八个项目结算总价57897481.64元，总成本54058391.68元，利润3038951.47元（见附件：各项目汇总表）；总利润分配比例为：***∶（***、***）=1∶1，***可分得利润1519000元，***和***共可分得利润1519000元；***尚未收回的投资本金为117万元，***总还应收到的款为2689000元（本金1170000元+利润1519000元）。该协议还约定“以上八个项目的应付款、后期付款以及因未按合同付款而产生的经济纠纷责任由***负责，与各股东无关，所有项目的收款由***负责。上述项目收回的工程款，用于各股东投入本金的返还及利润的分配，不得挪用到其他地方，在有合法手续前提下，须优先返还各股东投入本金，然后按照利润分配比例，分配股东利润。”该协议后附的各项目汇总表（以下简称“8项目汇总表”）列明了8个项目的总合同价（52069426.53元）、总结算价（57897481.64元）、总成本（54058391.68元）、总利润（3638951.47元）、总已收款（49803950.48元）、总应收款（7893392.67元）、结算后扣款（200138.49元）等等。汇总表中的总利润数值较分配协议主文中的总利润高出60万元。项目汇总表中的“结算后扣款”项，***解释是在与中建三局结算后、付款前，若在质保方面没做好，中建三局因此扣减的款项。 2021年1月25日，***和***双方签订两人利润分配协议，载明：11个项目均已完成结算工作，总利润为403万元（见附件：各项目汇总表），总利润中已扣除***的费用30万元，已预留裕贤公司一年（2021年1月13日至2022年1月12日）的房租水电、财务人员的工资等费用20万元，以后裕贤公司及***产生的房租及人员工资、车辆费用等均与***无关；利润分配比例：***65%、***35%，***可分得利润262万元，***可分得利润141万元；截至2021年1月15日，***未收回的投资本金为138.6万元，***总还应收到的款为279.6万元（本金138.6万元+利润141万元）。该协议也约定“以上十一个项目的应付款、后期付款以及因未按合同付款而产生的经济纠纷责任由***负责，与***无关。上述十一个项目收回的工程款，用于各股东投入本金的返还及利润的分配，不得挪用到其他地方，在有合法手续前提下，须优先返还各股东投入本金，然后按照利润分配比例，分配股东利润。”该协议后附的各项目汇总表（以下简称11项目汇总表）列明了11个项目的名称以及11个项目的总合同价（63355700.9元）、总结算价（65161056.24元）、总成本（58807238.85元）、总已收款（54930499.33元）、总应收款（10330556.91元）、总已开票（63302780.17元）、已计入成本的应付未付款（657403.12元）等等。按照汇总表的数据计算，11项目的总利润应该为4511067.39元（方法：总结算价+营业外收入-总成本-第一份分配协议确定***应分得的利润1519000元-***的费用30万元-预留的成本20万元），较利润分配协议主文中确定的总利润高出48万余元。 对于两汇总表中的“总已收款”，三合伙人均确认是中建三局已经支付至艺海公司或九幕公司的工程款，不是指三合伙人已收到手的工程款，“总应收款”则是中建三局还应支付的工程款。对于两份协议主文中的总利润与后附项目汇总表中的总利润存在差额的问题，***在庭审过程中称差额部分是***的成本和项目应付未付款。***则称第一份利润分配协议在计算利润时还扣减了***就腾某某项目借支的20万元、***的经营费30万以及***代发工资10万；第二份分配协议中的利润扣减了***应得利润150万（约数）、腾某某借支款20万、经营费30万，以及***费用30万、预留开支20万。 ***称两份协议中“以上项目均已完成结算工作”，指的是九幕公司向中建三局提交了结算的资料，但中建三局还未确认。两利润分配协议及汇总表中均是暂定的数据，工程结算款仅仅是向中建三局递交的结算资料中申请的结算价，该结算价还未经中建三局确认，另外，从九幕公司处提款会涉及到税金及相应成本费用，且在签订两协议后其发现还有一些应付未付款未计算入成本内。再次，中建三局对账结算确定工程款后通常还会少付一部分工程款。因此，应当以实际收回的工程款扣除了投入成本等费用之后才能作为实际利润分配。***和***对***的**不予认可，称结算价是中建三局确认的工程款，九幕公司和中建三局双方结算完毕后，九幕公司会按照结算的金额开具足额发票给中建三局，据了解九幕公司已经开具了全部的发票给中建三局，而所有项目的应付未付款均已计算入成本内，给九幕公司的管理费也已经计入成本扣除，不存在漏计，且***不可能在工程款未得到中建三局确认，也未核算出各项成本费用的情况下签署案涉的利润分配协议。 就两利润分配协议中约定的全部合伙项目的应付款、后期付款以及因未按合同付款而产生的经济纠纷责任由***负责，与其他合伙人无关的内容，***和***解释称因所有合伙项目的跟进、收款、对外付款均由***负责，且在签订利润分配协议时，他们两人做了很大让步，而且***收到款是否对外支付应付款、何时支付均由***掌握，故大家才做了上述约定，意思是若后期有款未付导致经济纠纷，责任由***个人承担。就三人利润分配协议中约定的“所有项目的收款由***负责”的内容，***解释意思是由其负责联系中建三局的相关人员，催促中建三局付款至九幕公司。 三、合伙项目收款情况：1.***和***均**：签订分配协议后，艺海公司已收到了42万元工程款，三合伙人已一致同意由***收取该42万元工程款以抵***的投资本金，故***还有75万元本金未收回。2.根据***调取的九幕公司华夏银行账户（尾号4637）的银行流水以及九幕公司的答辩意见，九幕公司在2021年2月5日至2月9月期间收到了中建三局支付的4165646.76元工程款，除去各合伙人均认可的应支付给深圳筑造公司中粮云景项目5#塔楼的费用50万元外，还有3665646.76元应转付给三合伙人作为合伙项目收益按约定进行分配。3.签订上述利润分配协议后，***向***返还了投资本金20万元，***还有1186000元投资本金未收回。 四、关于九幕公司是否已经将收取的3665646.76元工程款转付给***的问题：（一）根据九幕公司华夏银行账户（尾号4637）流水显示，九幕公司在2021年2月5日至11月19日期间，通过该银行账户共***公司转款1257000元。根据裕贤公司企业信用信息显示其司股东在2017年6月16日由***、***、***变更为***、***，2021年2月2日又由***、***变更为***，2021年10月8日又由***变更为***。***称***是***的妻子，***两次均到庭旁听庭审，但否认其与***系夫妻关系。另外，在***签名确认的《***投入资金》表中显示***投入的合伙资金包括了2017.8.18***公司开基本户时预存入的5000元和开一般户时预存的30000元。再结合“两人利润分配协议”约定在成本中扣除给裕贤公司预留的房租水电、财务人员工资等费用20万元的情况，表明案涉合伙项目运营过程中有裕贤公司的参与，在***未提交相关证据证***公司向九幕公司收取的上述1257000元款项性质的情况下，本院有理由相信该款系案涉合伙项目工程款。（二）根据九幕公司的银行账户流水显示，九幕公司在2021年2月5日至2021年12月2日期间通过其司华夏银行账户（尾号4637）向其司工商银行账户（尾号7040）转款3986711.07元，同时又在上述期间由该工商银行账户（尾号7040）向九幕公司法定代表人***的个人银行账户转款6677430元。***认为，九幕公司有可能通过这种操作将案涉合伙项目工程款转给了***。***和九幕公司均矢口否认。 五、签订上述两份利润分配协议时，***尚未收回的本金。***第一次庭审时称***尚未收回的投资本金为377531元，第二次庭审时又称***的本金已经全部收回，***则称还有698000元本金未收回，但均未提交相关证据证明，均只是两人用各自的计算方法倒推出的结论。***得出377531元结论的推算方法是：11个项目总应收款10330556.91元-总利润6353817元-应付款657403元-九幕公司管理费325805.28元（方法：65161056*0.005）-***本金117万元-***本金144.6万元。***得出698000元结论的推算方法是：11个项目总应收款10330556.91元-总利润554.9万元（方法：***利润151.9万+***、***利润403万元）-应付款657403元-已开发票金额的九幕公司管理费310426.3元（方法：已开发票62085259.88*0.005）-一年的办公费用及业务人员费用50万元-***本金117万元-***本金144.6万元。两人的计算方式大致相同，主要不同之处在于总利润数值，***用的是11项目汇总表中的总利润数值，***用的是两利润分配协议主文中的总利润数值，而对于汇总表和分配协议中总利润数值为何不同，双方解释并不一致，故而无法判断应采用哪个总利润数值。根据“谁主张谁举证”的证据规则，由于***未举证证明其尚未收回的成本数额，故一审法院对其主张不予采信。根据相关证据规则，对一方当事人自认的于己不利的事实，对方无需举证，一审法院据此确认***未收回的成本为377531元。 六、催款情况：2021年3月26日，***微信跟***讲：月初我会安排20万现金给你。***回复：**。由于4月初***未兑现，***于4月15日问：**，不是说月初给我转20万的吗？***回复：“我并不欠你的钱，你的钱在中建三局，请及时收钱”。5月17日，***委托广信君达律师事务所向***寄送律师信，要求***支付合作项目分配的款项。未果，***遂提起本案诉讼。***认为微信中提到的20万元并未明确是何款项，无法证明该款是指案涉工程款。 七、***在诉讼中提交了很多单据，拟证明：1.在签订上述两份利润分配协议时漏计算了493839.38元合伙成本（其中前8个项目漏计116886元，后3个项目漏计算376953.58元）；2.两份利润分配协议后案涉建筑项目有进行售后维护，产生售后维护费43843.5元；3.因后期催款，产生了催款业务费21698.94元；4.中粮云景项目产生开发票税金59685.19元及开票差旅费167.90元。***对上述单据的真实性、关联性以及证明内容均不予确认，认为许多单据是***单方制作，真实性无法确认，且合伙项目的运营、财务等一应事宜均由***负责和掌控，在签订利润分配协议时已经将全部已经产生的成本和预计将产生的费用计算在内，不存在漏计、少计。 八、其他需要说明事项：（1）***在庭审中提交了一份***委托的律师与九幕公司法定代表人***在2021年5月20日的电话通话录音，录音内容显示该电话是***的委托代理人**打给***，向***询问、了解案涉工程工程款问题。通话中***说到“我说你该给人家的钱就要给人家，你不要因为这个事情就算了，反正我说每件事情该兑现的承诺就兑现承诺，不要搞得他的错误大家都来承担责任，我肯定是不舒服的”“在这方面老束是做的不对，我是知道的。但是我昨天晚上跟他吵了一架，打电话过来，我说找你要钱你为什么不给嘛？我就直接怼他的，我说你答应了钱就给人家，你说的这多少钱该给人家多少钱你心里没数吗？”**顺这句话问***“那他怎么说，他还是跟你继续怼还是怎么样？”***答“他也不敢通吃。我把他电话挂了，我火了。我说你是不是想一想，我就最后打电话火了，我说你不要什么东西都等着，你想到你欠人家钱就要给人家钱，这就是对的。你首先要兑现你的承诺，你不能够有很多歪事情放在这一堆来搞，你最后搞得何苦咧”（一审法院备注：根据通话上下文，上述对话中的“你”“他”“老束”均是指***）。（2）庭审中，***、***和***均同意，若九幕公司确实收到工程款，且款项转给了***，在扣除相应费用后的利润，可以不区分款项的来源于何项目，而由三合伙人按照约定进行分成。 诉讼中，***向一审法院申请了财产保全，并向一审法院预交了财产保全费5000元，向广东合润融资担保有限公司支付了担保费5000元。 一审法院认为，***、***、***均确认三人合伙以九幕公司名义向中建三局承包建设工程进行施工，故***、***、***之间成立合伙合同关系，合伙体与九幕公司之间成立挂靠关系。本案审理的是***、***、***之间的合伙合同纠纷。本案的争议焦点为：一、***应否向***支付合伙项目工程款。二、若需要支付，那么***应向***支付多少合伙项目工程款。 关于第一个问题，根据合伙人之间签订的两份利润分配协议，合伙的11个项目均已完工并均已与中建三局完成结算，合伙人之间也已就11个项目的成本、收益、利润分配等进行结算，并根据结算结果签署利润分配协议。由于签署两份利润分配表时，仍有1000余万元工程款未收到，故而导致合伙人的部分投资成本尚未全部收回，因而两份利润分配协议均约定“项目收回的工程款，用于各股东投入本金的返还及利润的分配……须优先返还各股东投入本金，然后按照利润分配比例，分配股东利润”。故而，在收到工程款后，应按该条约定向各股东分配工程款。现九幕公司收到了中建三局支付的4165646.76元工程款，扣除应支付给深圳筑造公司中粮云景项目5#塔楼的费用50万元外，还有3665646.76元属于合伙体的收益。虽然***和九幕公司均否认该3665646.76元已经转付给了***，但一审法院经审查已查明九幕公司已将其中的1257000元转给了裕贤公司，鉴于裕贤公司与***的关联关系，一审法院认定该款实际由***收取，***应按约定在合伙人间进行分配。就剩余的2408646.76元，虽无充分证据能够认定***已经收取该款，但一方面考虑到***作为不与九幕公司直接对接的合伙人，就此事实存在难以举证的客观困难；另一方面，鉴于九幕公司在本案第一次庭审时存在故意隐瞒本案重要事实的行为，***存在不如实**案件事实的行为，故不排除九幕公司和***串通的可能性。若严格要求必须在能确认***已经收到九幕公司转付的工程款后***才能获得分配，***的合法权利将可能无法得到救济。再者，***作为合伙事务主要负责人，其有责任和能力向九幕公司要求支付该款，即使九幕公司确实尚未支付，也是其怠于行使其权利和怠于履行其义务所致，应由其承担相应的后果，故其应先行垫付***应分得的工程款给***。综上所述，无论***是否已经从九幕公司处收取工程款，均应将***应分得的工程款支付给***。 关于第二个问题。***和***均主张按两份利润分配协议约定进行分配，***则称两份利润分配协议漏计算了项目成本，且后续还产生了售后维护费、请款费、税费、差旅费等成本支出，应将这些费用计入项目成本。一审法院认为，第一，两份利润分配协议及所附的项目结算、成本汇总表中仅列明了项目总成本，并未列出具体的成本明细，***提交的证据无法证明其现主张的漏计成本费用，以及后续产生的各种费用是否已经计入总成本。第二，***主要负责合伙事务，项目的财务账目均由其掌控。***和***均称在结算利润分配时，其二人做出了很大让步。第三，两份利润分配协议主文确定的总利润均低于后附项目汇总表中列明的总利润（共低了100多万），而两份协议约定的利润分配方案均是按协议主文确定的较低的总利润数值进行分配。***在庭审过程中称差额部分是***的成本和项目应付未付款，再结合第二份分配协议有约定在成本中扣除将来的房租、水电费及人员工资的情况，可以推定在签署利润分配协议时，合伙人已经将未来可能发生的成本均已预估并计算在内。第四，两份分配协议均约定，所有项目的应付款、后期付款以及因未按合同付款而产生的经济纠纷责任由***负责，与***和***无关，此约定进一步表明，即使有后期应付款也由***负责承担，与其余两合伙人无关。综上所述，一审法院对***的抗辩不予采信，所收取的工程款应按两份利润分配协议约定方案进行分配。 ***自认收回工程款后应先扣除11项目的应付未付款657403.12元，再返还各合伙人成本，剩余的再按比例分配。较利润分配协议而言，***的此自认**符合一般逻辑，也是对***不利的**，故一审法院予以采纳。据此分配方案，扣除应付未付款657403.12元后，还剩3008243.64元，返还***投资本金75万元、***投资本金1186000元、***投资本金377531元后，剩余694712.64元为利润。根据约定***应分50%利润，即347356.32元，***应分50%*35%利润即121574.71元，***应分50%*65%利润即225781.61元。故***应向***返还投资本金1186000元、支付合伙利润121574.71元。根据九幕公司银行账户流水，九幕公司大致在2021年2月-11月期间将工程款1257000元转给***，对于剩余没有证据证实是否已转的工程款，***作为合伙事务主要负责人，有能力有责任在九幕公司收到工程款后的合理时间内向九幕公司请款，现并无证据证明存在九幕公司不同意转款的情形，故即使该款尚未收取或者在2021年11月之后才收取，**收取的后果应由***自己承担，因此，一审法院认定***应向***支付以应返还的投资本金1186000元和应分配的利润121574.71元为基数，从2021年12月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项实际支付之日止的利息。 三合伙人之间并无签订合伙合同，也没约定***违约应承担其他合伙人的维权费用，且财产保全和担保费不是必要支出，***要求***承担财产保全担保费5000元没有依据，一审法院不予支持。 九幕公司与三合伙人之间系挂靠关系，***要求九幕公司对***的债务承担连带责任，没有法律依据，一审法院不予支持。 九幕公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃相应的诉讼权利。 一审法院依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零九条、第五百七十七条、第九百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十二条的规定，判决：一、***应于判决发生法律效力之日起五日内向***返还投资本金1186000元并支付以1186000元为基数，从2021年12月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项实际返还之日止的利息；二、***应于判决发生法律效力之日起五日内向***支付合伙利润121574.71元并支付以121574.71元为基数，从2021年12月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项实际返还之日止的利息；三、驳回***其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付**履行期间的债务利息。一审案件受理费17317元，由***负担749元，***负担16568元；保全费5000元，均由***负担。 经审查，本院对一审判决查明的事实予以确认。 二审中，***提交了以下证据：1.各项目成本汇总表，拟证明***在该项目汇总表手写计算利润的公式，利润403万元的来源。2.***与***微信聊天记录，拟证明***漏记成本后，***修改后发给***后期调整费用以及后期费用表。3.***与***微信聊天记录、补开发票通知函，拟证明所合伙项目还有未开票据、未收款项，***在一审中所说的票据已经全部开完，与事实不符。4.费用报销单、支付证明单、转账记录，拟证明***为合伙财务负责人，所有报销都必须几个合伙人签名，所有工程的付款都是公司之间转账，没有支付给个人。5.涉案项目缴纳的税费统计表与凭据，拟证明项目后期仍有成本产生。6.裕贤公司转给九幕公司的款项，拟证***公司与九幕公司在合伙事务之外与九幕公司有合作。***表示证据1有原件，表格是***与***一起制作，手写的字体是***有异议。证据2、证据3有原始载体。证据4有原件。证据5是打印件，可以在税务局查到。证据6是***自行统计的，当时可以结合***一审提交的银行流水可以查到。经质证，***意见如下：上述证据大部分形成在诉讼之前，并不属于新证据，不应予以采纳。且***一审已委托诉讼代理人，完全有机会有能力在一审中提交所有的证据，但其直至二审才提交，已逾期举证，原则上不予以答辩。如法院认为该材料可以作为证据提交，意见如下：1.证据1不能证明是***手写，退一步说该证据上方的手写内容是与利润分配协议中的利润403万元以及***在一审中提交的说明利润的构成情况一致。2.证据2，***拒绝打开2021年1月11日***提交的两份表格，各项目情况报表，因此不清楚其提交该聊天记录的证明事实及目的。对于证据第三页、第四页，该表格经***查实无法打开，***不清楚该表格是不是***重新重命名文件名称，无法核实其中内容。从该聊天记录也可看出，***在签订利润分配协议之前，已将各个项目的成本做成表格发给***进行核实，但***在签订利润分配协议前都未提出任何异议，说明其对于***提交的表格成本以及各项金额已进行了充分完整的确认，双方并没有重大误解，因此***才在协议及附表中签字。对于***提交的2021年2月8日后期调整费用，该表格也无法打开，无法确认其中内容，反而可以证明在协议签订之后，***想违背诚实信用原则，推翻各方协议达成的约定，不应得到支持。其次，也可以证明在协议签订之后，各方并没有达成初步协议之外的任何约定，因此各方的本金归还以及利润支付，应当按照利润分配协议去履行。证据第四页表格来源无法证明，且是***自制的表格，并没有经过***确认，***不需要对***违背诚实信用提交的费用作出任何答复。该数据在***证据利润分配协议的附表中已经包含，不属于后期费用。所以***证明事实与证明目自相矛盾。3.证据3，第五页Excel和word文件无法打开，无法核实其中内容，更加不能证明***的待证事实。对于证据第六页，该聊天记录形成于***起诉之后即诉讼中，不能排除是***为了配合***逃避责任出具的聊天记录。另外该证据反而可以证明合伙体的事务确实是由***负责，如果不是***负责,那***无需将中建三局的盖章文件发送给***，也可以证明***确实怠于行使相关义务，因此才导致了合伙体权益的受损。4.证据4中第九页没有原件，其余有原件。对于证据四中的费用报销单、支付证明单、转账记录，均形成于2019至2020年,属于在利润分配协议之前的各项费用，该费用已全部包含在利润分配协议中，因此无法证明***的待证事实。各方当事人应始终按照利润分配协议进行分配。另外，该证据也可证明九幕公司确实参与了合伙企业事务，而且挂靠九幕公司的事实属实，该事实与***的上诉理由完全相悖。5.证据5是九幕公司在一年中的税费完税证明，与本案无关，不能证明***的待证事实，而且该税费中也无法区分是否包含合伙体的税费，无法证明项目后期仍有成本产生。退一步说，即使项目后期仍有成本，各方在利润分配协议中也已将后期付款的责任分配给***，应当由***承担。***对于利润分配协议（2021年1月25日）中的倒数第二段约定进行说明，该协议是合伙人合意解除合伙关系的终止协议，合伙人解除合伙关系并不需要合伙事务是否已经完全结束，合伙人退出合伙体之后达成的利润分配协议，已经确认了合伙事项是盈利还是亏损。在已经有盈利的情况下，由***负责归还本金及支付利润。按照协议约定，如工程项目中有后续的应付款或者收款都由***负责。另外该约定也说明了即使后续项目的中建三局未扣除质保金，所多出来的利润也将分配给***。因此该协议确实是双方当事人对于各方让步而充分协商所作的协议，各方应秉持诚实信用原则，按照协议履行。 二审庭询后，***另提交以下证据：1.通话记录一、通话记录二，拟证明***与***等人合伙项目仍有后***的责任，仍会产生费用，合伙的结算应以实际产生的费用为准。2.《建筑设计服务合同》、《跨区域涉税事项报告表》，拟证***公司与九幕公司之间有项目的合作，双方之间的资金往来属于正常业务往来。经质证，***意见如下：上述证据不属于新证据，如法院采纳该证据，应根据民事诉讼法第六十八条的规定对***进行训诫、罚款。1.对通话记录一、通话记录二真实性、合法性不确认，该证据形成于诉讼中，无法反映案件客观事实。该证据涉及证人证言，证人未到庭且无真实身份，关联性不确认，无法证明***的待证事实，反而可以证明中建三局的项目工程师不认识***，工程一旦出现问题，均由项目工程师与***直接联系并由***负责后续事项的处理，与涉案***与***签订的利润分配协议约定一致，证明该协议已处于实际履行中。且维修费用与本案无关，退一步说，无论是已发生的费用还是新发生的费用，均已由双方在2021年1月25日签订的利润分配协议中处理。2.《建筑设计服务合同》与本案无关，该合同属于虚假合同，该合同签订时间正好与***、九幕公司收到***律师信的时间在同一天，而且是打印日期，显然是倒签协议，如法院查明该文件属于虚假合同，***执意作为证据处理，恳请对其提供虚假证据行为进行惩处。从《九幕公司汇款给***公司情况》表格来看，九幕公司自2021年2月开始陆续***公司汇款超过120万元，假如双方真有合作，裕贤公司完全可举证全部合同，而不是仅提交一份2021年5月的协议。再退一步，即使该合同为真实合同，总额也仅有16.8万元。***无法举证为何九幕公司汇款超过120万元，应由其承担不利后果。3.《跨区域涉税事项报告表》是九幕公司与株洲第八建筑工程公司之间的材料，与本案无关，其中金额也并非裕贤公司工程款，不能与前述材料相互印证，且纳税是任何一家公司都必须缴纳的义务。该材料是九幕公司内部资料，说明***很有可能是九幕公司隐名股东或***确与九幕公司之间存在某种关联关系。 二审查明如下事实：***认为实际合伙项目中还有一个合伙人***，现在并无证据证实艺海公司或九幕公司转付给三个合伙人是在三个合伙人同意的前提下，由九幕公司根据与各材料供应商签订的合同直接支付给材料供应商。利润分配协议约定要提供合法手续，是指合同及完税的发票给到九幕公司，九幕公司才能收取费用，由三合伙人自行提供，手续是否合法要经过九幕公司认定。各方确认合伙体至今都未分配过利润。***称项目一直亏本经营，不具备分配利润的条件，九幕公司已经收到了366万元，但由于三合伙人没有一致意见，都没有办法去九幕公司收取费用。***称三合伙人并未与九幕公司签订过任何协议。***主张***负责财务和协调，***是***的合伙人之一，负责商务联络及结算，***负责技术、施工，与中建三局的商务，***负责所有业务。 ***表示在签订协议后，其并未再参与合伙体的事务。***表示签订利润分配协议时没有对后续项目的负责人进行约定，其是为了项目能够正常进行主动来做，裕贤公司此前是***的公司，后转让给其妻子进行经营。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十一条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合双方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：（一）涉案合伙项目是否存在利润；（二）若存在，一审法院认定***应取得的本金和利润是否正确。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下： 关于第一个争议焦点问题。首先，2021年1月19日的《各项目结算、成本、投入、利润情况汇总及利润分配协议》主文与所附《各项目情况汇总表》数值相差60万元，但此后***与***又签订了2021年1月25日的《各项目结算、成本、投入、利润情况汇总及利润分配协议》，虽然上述协议当中的表格所约定的利润分配金额与主文不同，但一审法院实际已经采纳了各方正文当中较小的金额。***对该金额的解释是各方当事人协商后作出的让步，***对此并无任何合理解释，一审法院认定并无不当。根据2021年1月25日《各项目结算、成本、投入、利润情况汇总及利润分配协议》的内容来看，明确是***和***之间的约定，该协议中已经预留了裕贤公司一年房租水电等，明确约定以上十一个项目的应付款、后期付款以及因未按合同付款而产生的经济纠纷责任由***负责，与***无关。该利润分配协议还附了各项目汇总表列明了11个项目的名称及总合同价。可见，双方对于各项目的利润情况是明确确认的。对于***主张其还未收回上述款项的问题，根据上述协议来看，应由***负责此后的款项收回，上述协议签订之日双方已不再是合伙关系，此后的经营风险和收益与***无关。***对此也予以认可，故***是否实际领取工程款均不影响***根据利润分配协议履行付款义务，亦不影响***向九幕公司主张未收回的工程款，并不损害***的利益。一审法院认定款项实际由***收取，***应按约定在合伙人之间进行分配并无不当。 其次，关于***称工程款并未收回的问题。如前所述，***作为合伙事务主要负责人，其有责任和能力向九幕公司要求支付该款项，从其二审提交的通话录音也可见其与九幕公司、中建三局均保持联系。***主张应提交合法手续与其他合伙人一起向九幕公司请款，但并未举证应提交何种合法手续，其称要三个合伙人一起同意才能请款，但也未提交证据证实其有与其他合伙人沟通共同向九幕公司请款的问题。该主张也与利润分配协议约定不相符。故对***的上述抗辩意见，本院不予采纳。 再次，***曾在微信中向***表示要先付给***20万元现金，后又改口称不欠***钱，可见其**存在前后矛盾。一审中***提交的单据和发票税金等证据也可以证实***实际掌握涉案项目的相关材料。涉案项目众多，且从2015年开始，2021年1月各方先后两次进行结算，结算时均对总合同价、总结算价、总承包、总已收款、总应收款等进行了详细确认，九幕公司也早已收到了中建三局支付的部分工程款，但***至今并未向九幕公司请款，明显已经属于怠于行使权利和怠于履行义务。 最后，九幕公司在2021年2月-11月将1257000元转给裕贤公司，裕贤公司在2021年2月2日至2021年10月8日为***一人股东的公司，再之后变更的一人股东***。鉴于***与裕贤公司的关联关系，其二审的证据并不足以证实裕贤公司实际与九幕公司存在高达1257000元的交易，结合裕贤公司与九幕公司的资金往来以及***与裕贤公司之间的关系，若***不向九幕公司主张权利，显然***的权利无法得到救济，有违公平原则。故一审法院认为***应当向***支付其应分得的工程款并无不当。 关于第二个争议焦点问题。第一，关于***所称其投资本金与协议约定不符的问题，并无证据证实，本院不予确认。一审法院认定***应向***返还投资本金1186000元正确，本院予以确认。 第二，结合两份利润分配协议来看，各方已经在签署协议时对未来可能发生的成本进行了预估并在利润分配时予以计算。上述协议中对利润、投入均作出了明确的约定，***主张上述协议遗漏了其他的成本，本院不予采信。故一审法院根据利润分配协议认定扣除应付未付款，剩余的款项在先返还给合伙人投资本金后，认定***应向***支付利润121574.71元并无不当。 综上所述，***的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17317元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　曹　玲 审判员　杨　凡 审判员　*** 二〇二三年三月三十一日 书记员　廖　晞 *** 附件： 自动履行提示 债务人***可将本判决确定的应付款项汇入债权人***指定的以下收款账户。 户名 *** 账号 6XXXXX6 开户行 中国工商银行广州云山支行营业室 债务人如果未按本判决指定的期间和方式履行义务，导致债权人向人民法院申请强制执行的，人民法院将依法对债务人的财产直接采取扣押、冻结、划拨、变价等执行措施，并依照《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》和《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》，对债务人采取限制消费、纳入失信被执行人名单等惩戒措施。债务人为单位的，对其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人一并采取消费限制等惩戒措施。 债务人如果规避、抗拒执行，人民法院将依法采取罚款、拘留等强制措施；情节严重，构成犯罪的，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十七条、第三百一十三条、第三百一十四条之规定，追究相应的刑事责任。