安徽滨江装饰工程有限公司与芜湖市镜湖区方村街道办事处建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

安徽省芜湖市镜湖区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）皖0202民初12358号

原告：安徽滨江装饰工程有限公司，住所地安徽省芜湖市鸠江区沈巷镇美华嘉园1幢103-104室，统一社会信用代码913402075717716346。

法定代表人：朱治虎，总经理。

委托诉讼代理人：张健，安徽仝人律师事务所律师。

委托诉讼代理人：丁鸿雁，安徽仝人律师事务所实习律师。

被告:芜湖市镜湖区方村街道办事处，机构地址安徽省芜湖市镜湖区方村街道集镇。

负责人：胡文勇，办事处主任。

委托诉讼代理人：李长志，安徽春蓝律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张文英，安徽春蓝律师事务所律师。

原告安徽滨江装饰工程有限公司（以下简称“滨江装饰公司”）诉被告芜湖市镜湖区方村街道办事处（以下简称“方村街道办事处”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月12日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告滨江装饰公司的委托诉讼代理人张健、被告方村街道办事处的委托诉讼代理人李长志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告滨江装饰公司向本院提出诉讼请求：1、被告一次性给付原告剩余工程款50万元及利息（自起诉之日起按同期贷款利率计算至付清之日）；2、被告一次性支付原告预期可得利润11万元；3、被告承担本案的诉讼费用。庭审中，原告变更诉讼请求为：1、被告一次性给付原告剩余工程款507267.42元及利息（自起诉之日起按同期贷款利率计算至付清之日）；2、被告一次性支付原告预期可得利润90106.54元；3、被告承担本案的诉讼费用及鉴定费12100元。事实和理由：被告2017年就方村街道合心村服务大厅建设项目(项目编号WH13GC2017FJ2766)进行招标,原告在缴纳投标保证金后,于2017年10月11日中标,中标价为1810711.9元,后双方于2017年10月28日签订了《建设工程施工合同》,确定工期为120日,原告交付中标价5%作为履约保证金,并约定因被告原因延误工期达60天,原告可以解除合同,约定管辖法院为镜湖区人民法院。后工程如期在2017年11月8日开工,但是自2017年11月18日开始,因被告未解决土地权属问题,导致周边村民直接在工地现场阻碍施工,原告多次报警未解决,且于2017年12月25日要求停工,待被告解决问题后再施工,但是被告予以拒绝。后原告只能继续施工,但是由于矛盾一直未解决,导致施工进度缓慢,直至2018年6月30日,原告基于事实要求撤场,以便减少损失,在原告的再三请求下,被告终于对事实予以确认并在同意撤场的申请上予以盖章。因被告原因导致工期严重延误,给原告造成了严重的人员支出、材料损失。同时,由于被告的违约行为,导致工程继续施工的可能性为零,而原告报价系不均衡报价,该项目基本利润在20万元,原告要求被告给付剩余工程款并赔偿,但双方一直未达成一致意见,原告无奈诉诸法院,恳请贵院判如所请。

被告方村街道办事处辩称：1、被告已向原告支付了工程款30万元，应予扣除。2、对原告主张支付剩余工程款507267.42元不予认同，因为不符合鉴定报告的相关意见。3、对原告主张按照银行同期贷款利率计算利息不认同。根据最高人民法院关于印发全国法院审判工作会议纪要的通知，中国人民银行贷款基准利率这一标准自2019年8月20日已经取消，如果主张应当是按照全国银行间同业拆借利息的基本市场报价。4、对原告主张的预期可得利润不予认同：首先原告的所有损失已经包含在其申请鉴定的项目中了；其次原告诉称案涉工程的基本利润是20万元，与事实不符，因为原告作为施工方，可能获得的利润一定会受到自身的管理水平、工程质量、建筑材料市场、劳动力市场及其他市场风险和诸多不确定性因素的影响，可能导致原告即便正常履行合同，也存在亏本或者是不盈利、持平、少盈利的情况，所以不能当然认定原告有预期可得利润存在；再次，即便有利润存在，也是在原告全部完成建设工程项目并经竣工验收合格后才可能获得。5、原告主张诉讼费由被告承担也是不正确的，如果原告的诉请不能得到法院的支持，那么原告也应当承担相应部分的诉讼费用，包括鉴定费在内，也应如此处理。

经审理查明：2017年9月，被告方村街道办事处就方村街道合心村服务大厅工程进行招标，原告滨江装饰公司于2017年10月中标。2017年10月28日，双方签订《建设工程施工合同》，约定原告滨江装饰公司负责建设方村街道合心村服务大厅工程，计划开工时间为2017年11月8日，计划竣工时间为2018年3月8日。工期120天，签约合同价为1810711.9元。合同签订后，原告滨江装饰公司如期开工，后因周边村民在工地现场阻碍施工，原告滨江装饰公司于2017年12月25日向被告方村街道办事处提交《暂停工申请书》，请求自2017年12月26日起暂停施工，监理单位重庆亚太工程建设监理有限公司在申请书上签字盖章确认，被告方村街道办事处未确认。2018年6月30日,原告滨江装饰公司再次向被告方村街道办事处提交《停工申请》，提出因被告方未协调好土地权属问题导致方村街道合心村服务大厅建设项目全面停工，现请求撤场，被告方村街道办事处签字盖章同意撤场。后经本院委托，安徽新芜工程咨询有限公司于2019年10月22日出具工程造价鉴定报告，鉴定意见为：一、现场钢筋能正常使用得出如下鉴定结果：1、方村街道合心村服务大厅建设项目已经完工部分工程鉴定造价210936.24元；2、钢筋材料及现场加工费工程鉴定造价132318.18元；3、误工费鉴定造价279040元；4、已经完工的部分检测费工程鉴定造价30520元；5、模板费工程鉴定造价154453元。6、方村街道合心村服务大厅建设项目已经完工部分工程鉴定总造价为807267.42元。二、现场钢筋按废钢处理得出如下鉴定结果：1、方村街道合心村服务大厅建设项目已经完工部分工程鉴定造价210936.24元；2、钢筋材料及现场加工费（废钢）鉴定造价66918.18元；3、误工费鉴定造价279040元；4、已经完工的部分检测费工程鉴定造价30520元；5、模板费工程鉴定造价154453元。6、方村街道合心村服务大厅建设项目已经完工部分工程鉴定总造价为741867.42元。几点重要说明：1、本次鉴定方村街道合心村服务大厅建设项目钢筋材料及现场加工费依据钢筋购货单，钢筋总量为35吨，已加工的结合现场按8.5吨计算；2、钢筋现场的材料价格按2017年10月芜湖市信息价不含税价格；3、误工费依据2017年11月至2018年6月的人员工资表；4、本次鉴定所有部分的价格均含9%的增值税；5、本次鉴定结果分为现场钢筋能正常使用和现场钢筋按废钢处理两种，现场钢筋能正常使用是指现场钢筋仍能在工程中使用，现场钢筋按废钢处理是指现场钢筋已不能使用，钢筋做废钢处理，废钢归原告所有，废钢残值按2000元/吨价格，现场钢筋能正常使用和现场钢筋按废钢处理两者差价作为对原告补偿费计算；6、本次鉴定中误工费和模板费列为争议项。

现原告滨江装饰公司按现场钢筋能正常使用情况主张已经完工部分工程款为807267.42元，扣除被告方村街道办事处已支付的工程款30万元，尚欠507267.42元。庭审中，原告方陈述鉴定过程中钢筋在现场，本案立案后钢筋已不在现场，经询问被告方表示不清楚钢筋是否还在现场，于庭后核实并提交书面说明。2019年12月5日，被告方提交情况说明，载明：“被告一直不清楚施工现场是否有钢筋留存，更没有处置钢筋，施工现场是开放的，在原告撤场后，即便留有钢筋在现场，原告应对其所有的材料负有保管责任，即便灭失也应由原告自行承担责任。被告也从未同意继续使用原告留在现场的钢筋。如果法院采纳鉴定意见，对钢筋的造价不论采用哪种鉴定方案，都应认定原告应将26.5吨钢筋返还给被告或按原告提供的钢筋购物单上的价格予以扣减”。针对鉴定意见中将误工费和模板费列为争议项，原告方提交工资表、领条、证人证言、劳动合同书证明误工费的实际发生，提交模板工程量清单一张证明模板费的实际发生。

本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，争议焦点在于：一、采纳现场钢筋能正常使用还是现场钢筋按废钢处理的鉴定结果；二、误工费、模板费两项争议项能否确认。针对争议焦点一，因被告方未协调好土地权属问题导致案涉工程全面停工，原告方经被告方同意撤场，撤场后案涉工程处于被告方控制之下，被告方应当负责保管好包括钢筋在内的现场遗留物品，现遗留钢筋已不在现场，应由被告方负责。因钢筋已不在现场，无法作废钢处理归还原告，故本院采纳现场钢筋能正常使用的鉴定结果。针对争议焦点二，原告方提交了工资表、领条、证人证言、劳动合同书证明人员工资的发生，结合本案客观实际，原告方于2017年11月8日开工、2018年6月30日撤场，陆续施工时间长达七个多月，必然会发生人员工资的支出，对该误工费争议项，本院予以确认。关于模板费，原告仅提交模板工程量清单一张予以证明，未提交其他证据佐证，对于该项费用的实际发生，本院难以认定，故对该模板费争议项，本院不予确认。综上。本院确认方村街道合心村服务大厅建设项目已经完工部分工程总造价为652814.42元（210936.24+132318.18+279040+30520），被告方已支付30万元，尚欠352814.42元。原告另要求被告支付其自起诉之日即2019年11月12日起至实际清偿之日止的逾期付款利息，不违反法律规定，本院亦予支持。关于原告要求被告支付预期可得利润90106.54元的主张，被告辩称可能获得的利润会受到自身管理水平、工程质量、建筑材料市场、劳动力市场及其他市场风险和诸多不确定性因素的影响，对该辩称意见，本院予以采纳，原告提交的证据不足以证明其主张，对该项诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告芜湖市镜湖区方村街道办事处于本判决生效之日起十日内支付原告安徽滨江装饰工程有限公司工程款352814.42元及自2019年11月12日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止的逾期利息（以未付工程款为基数）；

二、驳回原告安徽滨江装饰工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费减半收取4950元、鉴定费12100元，合计17050元，由原告安徽滨江装饰工程有限公司负担3754元，由被告芜湖市镜湖区方村街道办事处负担13296元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。

审判员　　雷潇

二〇一九年十二月二十七日

书记员　　苏寒

附本案适用法律条款：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。