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广东顺德世筑名家建筑装饰工程有限公司与某某劳动合同纠纷一审民事判决书

来源：中国裁判文书网
广东省佛山市顺德区人民法院
民事判决书
（2017）粤0606民初7968号
原告：广东顺德世筑名家建筑装饰工程有限公司，住所地广东省佛山市顺德区大良新滘居委会凤翔路41号顺德创意产业园A栋302号。
法定代表人：***。
委托诉讼代理人：***,广东宏骏律师事务所律师。
被告：***，男，1963年4月2日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区，
委托诉讼代理人：***,广东力创律师事务所律师。
原告广东顺德世筑名家建筑装饰工程有限公司与被告***劳动合同纠纷一案，本院于2017年5月25日立案受理后，依法由审判员***适用简易程序独任审判，于2017年7月18日公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人***，被告的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案已审理终结。
原告广东顺德世筑名家建筑装饰工程有限公司向本院提出诉讼请求：原告无需向被告支付未签订书面劳动合同二倍工资差额119076.46元、提成7300元。事实和理由：被告2013年9月1日入职被告，原、被告有签订劳动合同，原告有两个公章，其中一个是佛山市顺德区核琛装饰设计工程有限公司。2016年11月被告请假后没有再回公司上班，双方劳动关系在2016年11月解除。原告不服佛山市顺德区劳动人事争议仲裁委员会作出的顺劳人仲案非终字[2017]720号仲裁裁决书，起诉至法院。理由如下：一、仲裁裁决认定双方未签订书面劳动合同与事实不符，原、被告签订《廉政从业承诺书》、《保密协议》等文件，合同一式两份，被告不能举证，应承担举证不能的后果；二、仲裁裁决认定被告工资数额错误，被告的差旅费报销不属于被告的工资；三、仲裁裁决没有扣除应扣除的几项费用，双方就被告离职一事达成合意，原告向被告支付了数笔款项，这些款项应予以扣除。
被告***辩称，仲裁裁决要求原告向被告支付二倍工资差额119076.46元及支付提成7300元有事实与法律依据。原告的诉讼请求明显是在拖延时间。被告之所以不起诉是希望快速了结此案，收到相应赔偿款，现被告身患重症急需医疗费，虽然仲裁裁决不支持被告的经济赔偿金与事实不符，但被告愿意不起诉以换取更快获得相关赔偿。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提供的证据及被告的质证意见：1.劳动合同书1份、保密协议1份、廉洁从业承诺书1份，证明根据劳动合同，双方确定合同期限自2013年9月起。被告对该组证据的真实性无异议，认为被告实际入职时间早于劳动合同的签订时间。保密协议1份、廉洁从业承诺书1份与被告的入职时间没有关联性。2.假条1份，证明被告在2016年11月21日以身体不适入院调理为由向原告请假。被告对请假条的真实性无异议，认为被告假期结束后又返回公司工作一段时间。双方劳动关系于2017年1月28日解除。3.原告打印的工资列表1份、2016年6月-12月的中国农业银行交易明细清单，证明被告2016年2月工资2372.08元、3月-6月均为2379.30元、7月2878.12元、8月和9月均为2876.12元、10月和11月均为2836.28元、12月2716.76、2017年1月2836.28元根据被告的要求没有实际发放，用于抵扣社保费。被告对工资列表的真实性不予确认，对中国农业银行交易明细清单的真实性无异议，这仅为原告发给被告工资的一小部分，原告发给被告的工资一部分通过原告的账户发放，另一部分通过法定代表人***的账户发放，还有一部分是提成，发放时间不固定。被告的收入由三部分组成。4.网上银行电子回单、驻外补贴表共22套及2016年3月1日至2017年1月报销费用统计表,证明原告基本工资为2000多元，4000多及5000多元的部分是有项目有利润才发放，不是固定发放，被告主张的补贴实际上是报销款，原告的督察员需要到工地看有关的工作进展，产生很多车费及过桥费、加油费、餐费等，还包括图纸装订费、礼品费等属于工程费用的开支，这些均不属于被告的工资收入。从2016年11月21日以后被告一直处于请假状态，原告按每月800元支付其生活费。由***每月分多次支付给原告的补贴实际上是报销费，补贴金额共计16211元，该部分款项不是被告的实际收入，不能作为二倍工资的请求依据。被告对统计表的真实性不予确认，对网上银行电子回单及驻外补贴表的真实性予以确认，从补贴表可以看出补贴的原因是被告在外工作比在本地工作辛苦程序增加，获得额外的补贴，也是收入的一部分。5.原告法定代理人***与被告及原告财务人员的微信记录2份，证明被告没有再上班后自己要求原告不再发放相关的工资，留下来作为继续购买社保的费用，到2017年2月份广州公司增员后再停买社保。2017年2月15日的通话记录中被告明确要找***谈关于辞职的事情，证明是被告自动离职。2017年2月14日原告向被告转账过20000元，该款是双方协商解除劳动关系，了结所有劳动纠纷的补偿金。被告对聊天内容的真实性予以确认，但事实并非原告所述，当时原告单方向被告提出解除劳动关系时被告非常无助，因其重症还需要社保继续报销医疗费，所以必须继续购买社保，被告有求于原告，补偿金一事，原告没有跟被告作任何协商，直接单方面通知的，被告很老实，只是觉得委屈，不知如何面对突如其来的变故。被告提供的证据及原告的质证意见：1.社保缴费证明1份，证明被告自2013年8月起在佛山市顺德区核琛装饰设计工程有限公司参加社保，原告提供的劳动合同与社保证明有时间上的冲突。原告对该证据的真实性无异议，认为结合劳动合同的签订时间，原告提前为被告购买社保，劳动关系确实从2013年9月1日起建立。2.2016年3月1日-2017年3月1日的个人明细对账单，证明被告患尿毒症病重，原告在被告医疗期终结前不让被告上班，之后在2017年2月14日向被告的账户转入20000元的经济赔偿款。原告对该证据的真实性无异议，对证明内容有异议。被告从来没有向原告提出过患有尿毒症，不存在医疗期的问题，原告没有不让被告上班，是请假期间被告联系了广州的工作单位，打算跳槽到其他单位，因被告在职期间对原告有贡献，最终原告愿意给20000元的补偿金给被告，作为解除劳动关系的补偿金，原告基于人道主义，把2016年12月及2017年1月份工资也照常发放，双方劳动关系已了结。3.2014年1月1日到2016年12月30日的中国农业银行活期存折明细清单，证明被告2016年2月4日从***账户转入2016年1月份提成15000元、2016年2月6日从***账户转入2016年1月份加班工资7743.20元，2016年2月24日从原告账户转入2372.3元、2月25日从***账户转入5249元，这两笔是2016年1月基本工资8000元扣除社保后的钱；2016年3月17日由原告及***账户转账基本工资，数额与2月份两笔一样，3月22日还收到三笔补贴，金额分别为1600元、1520元及800元。2016年4月19日分别由原告及***账户转账3月份基本工资2379.3元及5249元。2016年5月6日收到3月份补助800元，2016年5月18日分别由原告及***账户转账4月份基本工资2379.3元及5249元。2016年5月23、24日收到4月份补贴800元、450元、240元。2016年6月16、17日分别由原告及***账户转账5月份基本工资2379.3元及5249元。2016年6月20日收到两笔补贴，分别为800元、390元。2016年7月15日原告及***账户转账6月份基本工资2379.3元及5249元。2016年7月21日由***账户转入补贴294元。2016年10月8日收到两笔补贴分别为486元、800元。以下通过个人明细对账单上反映的：2016年7月26日由***转入补贴400元、8月5日800元。2016年8月15、16日分别由原告及***账户转账4744元、2876.12元，2016年9月6日由***账户转入两笔补贴，分别为800元、422元，2016年9月14日由原告及***账户转账转入8月份基本工资2876.12元、4480.7元，2016年9月19日***转入补贴580元，2016年10月14日、15日由原告及***账户转账9月份基本工资2876.12元及4744元，2016年10月26日由***转入补贴599元、11月4日由***转入补贴800元，2016年11月15日由原告及***账户转入10月份基本工资2836.28元及4744元，2016年11月18日***转入补贴210元，2016年12月16日由原告及***账户转入11月份基本工资2836.28元及1120.67元，2017年1月18日由原告及***账户转入12月工资2716.76元及2880.13元，2017年1月23日由***转入补助800元，2017年1月27日由***转入提成款25000元。原告认为基本工资2000多元与原告主张的一致，4000多及5000多元的部分是有项目有利润才发放，不是固定发放，被告主张的补贴实际上是报销款，被告督察员需要到工地看有关的工作进展，产生很多车费及过桥费、加油费、餐费等，还包括图纸装订费、礼品费等属于工程费用的开支，这些均不属于被告的工资收入。从2016年11月21日以后被告一直处于请假状态，原告按每月800元支付其生活费。由***每月分多次支付给原告的补贴实际上是报销费，补贴金额共计16211元，该部分款项不是被告的实际收入，不能作为二倍工资的请求依据。4.被告制作的统计表1份，证明被告2016年提成款共计67300元，原告已付40000元，尚欠27300元。原告对该证据不予确认。5.仲裁申请书1份，证明被告于2017年3月6日申请仲裁，仲裁委于3月13日受理。原告对该证据无异议。经庭审质证、辩证，本院对上述证据材料作以下认证：1.原告提交的证据1、2、4、5及证据3的中国农业银行交易明细清单，被告对其真实性无异议，本院对其真实性予以采信；原告提交证据3的工资列表，被告对其真实性有异议，因工资列表与被告提交的中国农业银行交易明细清单的数额相吻合，本院予以采信。2.原告对被告提供的证据1、2、3、5的真实性无异议，本院对其真实性予以采信；被告提供的证据4为被告单方制作，原告不予认可，被告未能提供其他证据予以佐证，本院不予采信。根据采信的证据，结合双方当事人的陈述，本院查明的事实如下：原告广东顺德世筑名家建筑装饰工程有限公司于2012年8月9日成立，法定代表人为***。佛山市顺德区核琛装饰设计工程有限公司于2005年1月6日成立，法定代表人为***，投资者包括***。两公司经营范围均包含室内、外装饰工程设计、施工。佛山市顺德区核琛装饰设计工程有限公司与被告在2013年8月31日签订了期限自2013年9月1日起到2016年8月31日止的劳动合同。自2013年8月起由佛山市顺德区核琛装饰设计工程有限公司为被告代扣代缴社会保险，2016年1月起由原告代扣代缴。2016年11月21日被告以身体不适，入院调理为由向原告请假至2016年12月10日，共计18天。被告于2017年3月7日申请仲裁，请求裁决广东顺德世筑名家建筑装饰工程有限公司向其支付违法解除劳动合同经济赔偿金94000元、提成7300元、未签订劳动合同二倍工资129250元、医疗期间工资9066元。仲裁申请书事实与理由包含以下内容“申请人于2013年4月15日被***以佛山市顺德核琛装饰设计有限公司的名义录用，任职项目经理，后应***的安排在原告任项目经理一职，两家公司在同一地点办公，***为两家公司实际控制人及老板”。仲裁裁决：1.广东顺德世筑名家建筑装饰工程有限公司向***支付未签订劳动合同二倍工资差额119076.46元、提成7300元；2.驳回***其他仲裁请求。本院认为，一、原告是否应向被告支付未签订劳动合同二倍工资的问题。首先，被告的入职时间及用人单位主体问题。原告主张被告于2013年9月1日入职，被告则主张其于2013年4月15日入职。根据本院查明的事实，佛山市顺德区核琛装饰设计工程有限公司于2013年8月份起为被告参加社保，与原告主张被告的入职时间有冲突。而劳动关系的建立的标志是用工，而不是劳动合同。原告作为用人单位，对被告的入职时间负有举证责任，原告没有举证证明其实际用工的时间，应承担举证不能的法律后果。本院采信被告的主张，认定其入职时间为2013年4月15日。根据本院采信的证据，结合双方在庭审中的陈述，原告的法定代表人与佛山市顺德区核琛装饰设计工程有限公司的法定代表人***为夫妻关系，被告在佛山市顺德区核琛装饰设计工程有限公司及原告的工作均由原告的法定代表人***安排，服从其管理，部分工资也由***发放，且被告在仲裁申请书中亦确认两公司办公地点一致，***为两家公司的实际控制人及老板。此外，根据费用报销单显示，原告的出纳为佛山市顺德区核琛装饰设计工程有限公司的法定代表人***。因此，可以确认原告与佛山市顺德区核琛装饰设计工程有限公司为关联企业，两公司混同用工，且被告对此也是知情的。被告在调入原告前的用人单位为佛山市顺德区核琛装饰设计工程有限公司，此后的用人单位为原告。被告被安排到原告工作前与佛山市顺德区核琛装饰设计工程有限公司已签订了劳动合同，且被告未就其已与佛山市顺德区核琛装饰设计工程有限公司解除劳动合同进行举证，因此，该劳动合同对双方仍有约束力。双方劳动合同在2016年8月31日期满后，作为用人单位的原告应在2016年9月31日前与被告签订书面劳动合同，但原告没有与被告签订，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条及第八十二条的规定，应向被告支付二倍工资差额。其次，二倍工资的计算期间问题。原告主张被告在2016年11月21日请病假后就没有再上班，双方劳动关系自此解除。被告则主张其离职时间为2017年1月18日。根据本院采信的报销费用单，原告在2016年12月仍向被告发放驻外补贴，且注明驻外同行人为2人，原告也正常发放被告2016年12月及2017年1月份工资，结合聊天记录，本院认定被告在2016年12月10日假期结束后仍有为原告提供劳动。原告未能举证证实被告的离职时间，本院采信被告的主张，认定被告的离职时间为2017年1月18日。再次，二倍工资差额的计算基数问题。二倍工资差额计算基数为劳动者当月应得工资，未确定支付周期的劳动报酬和支付周期超过一个月的劳动报酬不属于每月能确定的固定收入，即报销费用及支付周期超过一个月的提成款、年终奖不属于计发二倍工资的基数范畴。原告提供的网上银行电子回单及驻外补贴表及报销费用统计表能形成证据链，足以证实。因此，本院认定被告提交的中国农业银行活期存折明细清单及中国农业银行个人明细对账单摘要/附言栏载明为工资或加班工资为每月应得工资。经核算，被告应得的二倍工资差额为28864.25元（2876.12元＋4744元＋2836.28元＋4744元＋＋2836.28元＋1120.67元＋2716.76元＋2880.13元＋2836.28元＋319.72元×3＋314.57元）。二、原告是否应向被告支付提成7300元。原告主张其经营中没有利润，因此所谓的提成款不存在，即使按被告所说的提成款总额为27300元，扣减原告2017年1月27日发放的25000元，差额仅为2300元。被告则主张原告拖欠其提成款7300元。根据被告提供的中国农业银行活期存折明细清单记载，原告在2014年及2015年及2017年均有向被告发放提成款，足以说明原、被告双方有约定提成款。《广东省工资支付条例》第四十四条规定，因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。因原告未能举证证明提成工资计算方法及数额，本院采信被告的主张，认定原告尚欠被告提成款7300元。因此，原告应向被告支付提成款7300元。被告在仲裁阶段提出的违法解除劳动合同经济赔偿金94000元及医疗期间工资9066元，仲裁不予支持，被告就此没有起诉，视为服裁，本院予以确认。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《广东省工资支付条例》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、原告广东顺德世筑名家建筑装饰工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内支付给被告***未签订书面劳动合同二倍工资差额28864.25元；二、原告广东顺德世筑名家建筑装饰工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内支付给被告***提成款7300元；三、驳回原告广东顺德世筑名家建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元（原告已垫付），由原告广东顺德世筑名家建筑装饰工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员***
二〇一七年八月十八日书记员***