深圳市杰尔斯展示股份有限公司、南平市自然资源局建设工程合同纠纷二审民事判决书

福建省南平市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)闽07民终1723号

上诉人（原审原告）：深圳市杰尔斯展示股份有限公司，住所地广东省深圳市福田区福田保税园槟榔道**创意保税园******。

法定代表人：权磊，董事长。

委托诉讼代理人：黄郁。

委托诉讼代理人：周义锦。

上诉人（原审被告）：南平市自然资源局，住，住所地福建省南平市延平区滨江中路**/div>

法定代表人：王冲，局长。

委托诉讼代理人：蔡伍洲，福建闽越律师事务所律师。

上诉人深圳市杰尔斯展示股份有限公司（以下简称深圳杰尔斯公司）与上诉人南平市自然资源局（以下简称南平自然资源局）建设工程合同纠纷一案，不服福建省南平市延平区人民法院（2019）闽0702民初1412号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

深圳杰尔斯上诉请求：一、撤销南平市延平区人民法院于（2019）闽0702民初1412号民事判决第四项；二、判决南平自然资源局向深圳杰尔斯公司赔偿招标代理费160000元和招标交易服务费26000元，并支付利息（利息从2014年12月16日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付之日止）。事实和理由：根据行业交易习惯，招标代理费及招标交易服务费均为招标人或中标人承担的费用，并非投标人需支付的费用，如仅作为投标人或落标方，均无须支付上述两项费用。同时招标文件也确定了招标代理费由中标人向招标代理机构支付。以上事实均可说明招标代理费及招标交易服务费系深圳杰尔斯公司为履行合同而付出的费用，并非深圳杰尔斯公司的前期投标支出的费用，属于深圳杰尔斯公司对违约责任之内的主张。

南平自然资源局辩称，深圳杰尔斯公司的上诉理由不能成立。

南平自然资源局的上诉请求：维持一审判决第四项，撤销一审判决第一、二、三项，改判如下：一、南平自然资源局向深圳杰尔斯公司支付2016年7月1日至2018年8月7日期间投标保证金的利息补偿3.75万；二、南平自然资源局向深圳杰尔斯公司支付设计费补偿款29.3万元；三、南平自然资源局向深圳杰尔斯公司支付差旅费补偿款52944元；四、驳回深圳杰尔斯公司的其他诉讼请求；五、案件受理费33858.52元，由南平自然资源局负担3723.88元，深圳杰尔斯公司负担30134.64元，鉴定费87040元，由南平自然资源局负担12434.29元，深圳杰尔斯公司负担74605.71元。事实和理由：一、一审判决认定由南平自然资源局承担违约责任应属于认定事实及适用法律错误。本案系因为发生了市政府决策变更项目选址这一情势变更的情形，南平自然资源局与深圳杰尔斯公司经友好协商解除了之前中标通知书中有关约定双方签订中标合同的事宜，并于2017年9月26日形成经双方签字确认的《南平市城乡规划局关于研究原位于兴田城市规划展示馆布展设计与施工一体化工程中标单位补偿问题的备忘录》（以下简称《备忘录》）。因此，本案双方是依《合同法》第九十三条协商一致解除合同而并非违约解除合同。南平自然资源局只需依据双方协商解除合同的《备忘录》承担补偿责任，并无需承担违约责任。一审判决认定“违约责任应当由南平市城乡规划局承担”，并且依据《合同法》第一百一十三条要求上诉人承担违约责任，应属于认定事实及适用法律错误。

二、《备忘录》第二条明确约定利息补偿采用定存利率计算，一审判决未按此约定来计算投标保证金的利息补偿金额，应属于认定事实错误及适用法律错误。

由于双方是协商解除合同，南平自然资源局并无需承担违约导致的80万元保证金利息损失，只需按合同解除时形成的《备忘录》对利息进行补偿。因此，解除合同后80万元投标保证金的利息补偿金额应当依据《备忘录》第二条“按同期调整的定存利率计算”的约定来计算（经查明：2017年四大银行二年期定存利率均为2.25%），利息补偿金额应3.75万元。

三、设计成本费用并非设计费补偿金额，一审判决直接用设计成本费来认定南平自然资源局应支付的设计费补偿金额，应属认定事实及适用法律错误。

由于本案双方协商一致解除合同而并非违约解除合同。南平自然资源局只需承担补偿责任，并无需承担违约责任。本案应当考虑双方是在未正式签约的情况下深圳杰尔斯公司就提前介入设计工作，对于解除合同造成深圳杰尔斯公司设计费方面的损失，双方均有过错，而且深圳杰尔斯公司明知未签订合同就先行投入设计是完全不符合招投标法律及合同法的规定，况且深圳杰尔斯公司作为专业设计机构还明知一旦先行投入设计其成本费用极高，深圳杰尔斯公司对自己先行投入设计的行为明显存在过错，应当承担设计费损失的主要责任。因此，酌情确定由南平自然资源局按照设计成本的50%作为应支付给深圳杰尔斯公司的设计费补偿金额，才符合公平原则。

四、确认由南平自然资源局支付差旅费补偿款，不必再支付预期收益补偿费，才符合《备忘录》的约定及深圳杰尔斯公司的选择，一审判决未经专项鉴定，直接判决上诉人承担赔偿可得利益损失，应属认定事实及适用法律错误。

1、由于本案双方是协商一致解除合同而并非违约解除合同。南平自然资源局只需依据双方协商解除合同的《备忘录》第三条的约定承担差旅费补偿或预期收益补偿，并无需承担任何违约赔偿责任，一审作出由南平自然资源局赔偿预期可得利益损失的判决明显属适用法律错误。

2、由于《备忘录》第三条中已明确约定“如有补偿预期收益，则不补偿差旅费”和“如不补偿预期收益，则据实核补差旅费用”，而深圳杰尔斯公司在《民事起诉状》中诉讼请求第三条已经要求“判令被告赔偿原告为履行中标义务而付出的差旅费损失52944元”，该请求应当视为对补偿预期收益的放弃，况且，本案一审庭审中在法庭委托司法鉴定时，深圳杰尔斯公司已经向法庭明确作出放弃对于预期利益损失项目的司法鉴定的申请。因此，应当确认深圳杰尔斯公司同意选择只需补偿差旅费而无需再补偿预期利益。

3、《福建天泽司法鉴定所专家鉴定意见书》（以下简称《鉴定意见书》）是对设计方案的深度、工作量及成本的专项鉴定，并非是对预期利益损失进行的专项鉴定，一审法院直接引用《鉴定意见书》中“其利润在10-30%左右”的陈述作为认定预期利益损失的依据，显然违背了证据规则，该认定明显认定事实错误，亦属程序违法。

4、因为《备忘录》第三条中有“如有补偿预期收益，则不补偿差旅费”和“如不补偿预期收益，则据实核补差旅费用”的约定，从中可以作出判断：双方均认为预期收益补偿数额与差旅费补偿数额这两项补偿数额的差值不会太大这一事实。因此，即便本案杰尔斯公司有申请作预期收益损失数额的专项司法鉴定，法院也应当考虑到南平自然资源局并非违约解除合同且南平自然资源局对自己先行投入设计的行为应当承担主要责任等因素，并结合《备忘录》第三条来考虑，确定一个与差旅费补偿数额差值不能太的预期收益补偿费数额，才符合《备忘录》的约定及双方的真实意思表示。

五、一审对于案件受理费及鉴定费的承担比例的分配存在错误。

案件受理费及鉴定费的承担应当依法确认，本案并非违约解除合同，不应当按南平自然资源局承担违约责任的方式来确定鉴定费全部由南平自然资源局承担。案件受理费也应当按杰尔斯被法院支持的部分诉讼请求金额占其诉讼请求总额的比例确认南平自然资源局的承担比例，一审对案件受理费及鉴定费的承担比例的分配事项的确也存在错误，分配由南平自然资源局承担的案件受理费及鉴定费比例过高，二审应当依法重新调整分配双方各自的承担比例。

综上所述,一审判决的确存在上述认定事实及适用法律的错误，亦存在程序违法的错误，二审法院应当给予纠正。

深圳杰尔斯公司辩称，一、一审认定系南平自然资源局原因导致合同解除，应由其承担违约责任。该认定事实清楚，证据充足，应予维持。1、在本案审理过程中，南平自然资源局已承认因其原因导致项目选址发生变更，其行为已经符合合同法规定的违约行为，应承担违约责任。2、双方当事人并非友好协商一致解除合同，而是基于南平自然资源局的行为导致合同无法继续履行而解除合同。3、《备忘录》仅记载双方在会议中就几项争议的赔偿方式作出列举及建议方案，并未就任何一项赔偿方案达成一致意见。南平自然资源局要求以《备忘录》作为双方后续争议处理的标准是没有事实依据。二、一审法院认定投标保证金利息事实清楚，证据充足。三、一审法院认定设计费金额事实清楚。杰尔斯公司基于中标事实及对南平自然资源局的信赖基础，在南平自然资源局的要求下提前履行合同义务进行设计，是诚信履行合同的表现。在此过程中，南平自然资源局不存在任何过错。且南平自然资源局在一审庭审过程中已向法院同意根据鉴定意见支付设计费。四、一审判决支持预期利益损失证据充足。深圳杰尔斯公司从未放弃对预期利益的主张，相反在庭审及鉴定中，多次要求法院支持深圳杰尔斯公司的诉求。其次，《备忘录》未明确约定关于预期利益的赔偿适用何种方案，仅提出两个建议方案。最后，在一审过程中，南平自然资源局已经确认鉴定意见书中关于设计费利润的结论，该证据合法有效，应当予以认可。五、法院关于案件受理费及鉴定费的承担比例无误，应予维持。

深圳杰尔斯公司向一审法院起诉请求：1.南平自然资源局向深圳杰尔斯公司退还招标代理费160000元及招标交易服务费26000元，并支付截止2019年2月27日的利息39957元；2.南平自然资源局向深圳杰尔斯公司支付2014年11月24日至2018年8月7日期间投标保证金的利息152414元；3.南平自然资源局赔偿深圳杰尔斯公司为履行中标义务而支付的差旅费损失52944元；4.南平自然资源局赔偿深圳杰尔斯公司为履行中标义务而支付的策划工作费用2051000元；5.南平自然资源局赔偿深圳杰尔斯公司的预期利益损失900000元；6.南平自然资源局承担本案诉讼费用。诉讼过程中，深圳杰尔斯公司变更第一项诉讼请求为：南平自然资源局向深圳杰尔斯公司赔偿以下损失：招标代理费160000元及招标交易服务费26000元，并支付利息（利息从2014年12月16日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付之日止）。

一审法院认定事实：2014年11月24日，深圳杰尔斯公司向南平市招标投标服务中心交纳南平规划馆投标保证金800000元。2014年11月27日，南平市城乡规划局（于2018年12月并入南平市自然资源局）将南平市规划展示馆布展设计与施工一体化工程项目进行公开招标，深圳杰尔斯公司参加上述工程项目的竞标。深圳杰尔斯公司向福建省招标采购集团有限公司交纳招标代理费160000元，向南平市招标投标服务中心交纳交易服务费26000元。2014年12月9日，招标人南平市城乡规划局向深圳杰尔斯公司出具一份《中标通知书》（闽机招中字14170701），确定深圳杰尔斯公司为南平市规划展示馆布展设计与施工一体化工程项目的中标人，中标价为56067620元。中标后，深圳杰尔斯公司着手对中标项目进行深化设计，并向南平市城乡规划局提交了《南平市城市规划展示馆深化设计方案》及《施工图》。2015年1月23日，深圳杰尔斯公司向南平市城乡规划局发出《关于签订南平城市规划展示馆项目施工合同的函》，要求南平市城乡规划局在收到该函件之日起10日内与其签订中标项目的建设施工合同。2015年1月27日，南平市城乡规划局向深圳杰尔斯公司作出《南平市城乡规划局关于杰尔斯展览要求签订南平城市规划展示馆项目施工合同的复函》，回函称：根据市政府最新意见，项目业主需要市政府进一步研究确定，因此暂时无法签约。我局正尽力推进相关工作，待业主确定后将及时与贵公司开展合同签订事宜。2015年3月10日，南平市城乡规划局向深圳杰尔斯公司发出《关于要求延长投标有效期的函》，函称：根据招标文件的规定，本项目投标有效期为投标截止后120日历天，为了更好的完成本项目的合同签订工作，我局专函要求贵司将投标有效期延长至2015年6月30日。在延长期内，贵司仍然享有招标文件以及相关法律规定的权利和义务。深圳杰尔斯公司收到上述函件后回函表示同意延长投标有效期至2015年6月30日。2015年6月17日，深圳杰尔斯公司委托广东诚共律师事务所向南平市城乡规划局发出《律师函》，要求南平市城乡规划局在投标有效期内尽快完成签约。2015年6月25日，南平市城乡规划局再次向深圳杰尔斯公司发出《关于要求延长投标有效期的函》，要求将投标有效期延长至2015年12月31日。2015年6月26日，深圳杰尔斯公司回函表示同意延长有效期至2015年12月31日。2015年12月8日，深圳杰尔斯公司再次向南平市城乡规划局发函，要求南平自然资源局复函告知一下情况：1.目前中标的项目进行到哪个阶段？2.何时能够与深圳杰尔斯公司签订合同？3.是否需要延长本项目的投标有效期？4.及时回复2015年10月23日深圳杰尔斯公司致函询问武夷新区“天圆地方”项目与中标项目是否为同一个项目的函件。2015年12月22日，南平市城乡规划局第三次向深圳杰尔斯公司发函要求将投标有效期延长至2016年6月30日。深圳杰尔斯公司于2015年12月25日表示同意延长投标有效期。2016年6月20日，深圳杰尔斯公司再次向南平市城乡规划局发函表示同意将投标有效期延长至2016年12月30日。2016年10月25日，深圳杰尔斯公司向南平市城乡规划局发出《联系函》，要求南平市城乡规划局能够尽快与深圳杰尔斯公司签订合同，以便尽快完成该项目。如该项目最终无法顺利实施，请南平市城乡规划局给予书面文件确认，并退还投标保证金、招标代理费、招标交易服务费986000元，并补偿利息、差旅费、设计策划费用、预期收益等3995501.67元。2017年10月13日，南平市城乡规划局主持召开原位于兴田规划展示馆布展设计与施工一体化工程项目中标单位补偿问题的讨论会，深圳杰尔斯公司的员工赵洁、苏卫东参加了该会议。会上形成《南平市城乡规划局关于研究原位于兴田城市规划展示馆布展设计与施工一体化工程中标单位补偿问题的备忘录》，备忘录主要内容为：“2017年9月26日上午,南平市城乡规划局副局长江建华在武夷新区管委会二楼会议室主持召开了原位于兴田城市规划展示馆布展设计与施工一体化工程中标单位补偿问题的讨论会。参加会议的有武夷新区纪工委、财政局、总工办,市城市规划展示馆、厦门大学城市规划设计研究院、深圳市杰尔斯展示股份有限公司(参会人员名单附后)。会议听取了深圳市杰尔斯展示股份有限公司自评及补偿申请的汇报,予会人员对材料进行了认真核对、分析和讨论,现将相关意见备忘如下:一、退还杰尔斯公司包括投标保证金、代付招标代理服务费、代付招标中心交易服务费共计986000元。二、关于上述费用利息补偿部分,考虑到双方函件往来中均同意于2014年11月27日递交的投标文件的投标有效期延长至2016年6月,因此建议计息时间从2016年6月开始至今,并采用同期调整的定存利率计算。三、关于差旅费补偿部分,建议方案一:如有补偿预期收益,则不补偿差旅费;建议方案二:如不补偿预期收益,则据实核补差旅费用。四、关于设计费补偿部分,因当时项目工期较为紧张,已按甲方要求先行进行施工图设计。具体补偿标准应依据下列三方面综合考虑后予以补偿:1、市规划局会议纪要和专家评审意见确认设计文件编制的深度;2、按招标文件合同条款约定的付款方式和比例;3、经邀请专家对设计成果进行审查认定的设计文件深度。五、关于预期收益补偿部分,鉴于建设项目工程承包经营都有盈利和亏损的不确定性,且本项目尚未开工建设,建议甲乙双方进一步收集相关的法理、依据和国内已发生的类似场馆处理案例,上报相关会议研究再行确定。六、按计划武夷新区建设发展有限公司(下称“甲方”)将重新安排项目招标,深圳市杰尔斯展示股份有限公司(下称“乙方”)同意作为投标单位重新开展项目投标。若乙方重新中标,甲方同意支付乙方上述投标保证金、代付招标代理服务费、代付招标中心交易服务费共计986000元,乙方放弃上述补偿申请。若乙方未中标,双方依法对上述申请进行进一步磋商。”2018年5月18日，深圳杰尔斯公司再次向南平市城乡规划局发出《关于“南平市规划展示馆布展设计与施工一体化工程项目”退还投标保证金申请函》，要求南平市城乡规划局退还投标保证金、招标代理费、招标交易服务费共计986000元，其他各项费用双方另行协商。2018年8月7日，南平市城乡规划局向深圳杰尔斯公司退还投标保证金800000元。因双方对深圳杰尔斯公司主张的招标代理费、招标交易服务费、策划工作费用、差旅费损失及预期利益损失协商未果，深圳杰尔斯公司遂诉至法院。

另查明，2018年5月3日，新招标人南平市武夷新区建设发展有限公司将武夷新区“天圆地方”（地方）（地方南平市城市规划展示馆及南平市绿色发展馆布展、工程项目-项目设计、施工及采购总承包的施工项目（与南平市规划展示馆布展设计与施工一体化工程项目系同一项目）进行重新招标，并确定上海风语筑展示股份有限公司为中标人，中标金额71770383.46元。

本案审理过程中，深圳杰尔斯公司申请委托鉴定机构对深圳杰尔斯公司提交审核确定的设计方案的深度及其为此付出的工作量及成本进行司法鉴定。一审法院准许深圳杰尔斯公司申请后，根据南平自然资源局、深圳杰尔斯公司摇号选择鉴定机构，依法委托福建天泽司法鉴定所进行司法鉴定。2020年8月3日，福建天泽司法鉴定所作出《福建天泽司法鉴定所专家鉴定意见书（设计方案的深度、工作量及成本鉴定）》[天泽司法鉴定（2020）建筑鉴字第A002号]，主要内容为：“四、分析说明1.设计方案的深度、工作量占整个设计过程中30%-50%。2.成本分析根据委托方提供的资料，查得深圳杰尔斯公司中标价为￥56067620元，其中根据“价格清单的投标报价汇总表中”得知该次设计费2930000元。……结合业内及市场的行情认为，其利润在10%-30%左右，则本案实际完成工作量的成本费用约为20%左右。五、鉴定意见：深圳杰尔斯公司提交审核确定的设计方案的深度、工作量占整体工作量的30%-50%。按期实际完成的工作量的成本约20%，即586000元。”深圳杰尔斯公司向福建天泽司法鉴定所支付鉴定费87040元。

一审法院认为，招投标合同是指招标人通过招标公告、投标邀请书向特定或不特定人发出要约邀请,投标人通过投标发出要约,招标人选定中标人作出承诺而签订的合同。本案中，南平市城乡规划局作为招标人就南平市城市规划展示馆布展设计与施工一体化工程项目进行公开招标,合同内容为南平市城市规划展示馆一、二层区域的布展设计与施工,双方当事人之间是建设工程合同关系,本案案由系建设工程合同纠纷。招投标合同是一种特殊的合同,招标人先发出要约邀请,投标人的投标行为是要约,招标人选定中标人是承诺,自深圳杰尔斯公司收到中标通知书时双方之间的建设工程合同即成立并生效。南平市城乡规划局于2014年12月9日发出中标通知书，但却未按《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定，自中标通知书发出之日起30日内与深圳杰尔斯公司签订书面施工合同。此后双方多次通过函件往来延长投标有效期至2016年6月30日。案涉招投标项目因南平市政府决策变更项目地址,导致案涉项目展示馆由原计划设在武夷山市兴田镇枫坡,改设在建阳武夷新区“文化中心”,由于项目选址的变更,导致项目面积规模、设计方案均需变更,依法必须重新招投标。从《南平市城乡规划局关于研究原位于兴田城市规划展示馆布展设计与施工一体化工程中标单位补偿问题的备忘录》载明的内容及南平市城乡规划局于2018年8月7日退还深圳杰尔斯公司投标保证金800000元的行为来看，双方已达成解除建设工程合同关系的意思表示。因南平市城乡规划局原因致双方合同解除，违约责任应当由南平市城乡规划局承担。因南平市城乡规划局于2018年12月期间并入南平自然资源局，相关的权利义务由南平自然资源局承接。关于违约责任的范围。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”关于深圳杰尔斯公司主张的招标代理费、招标交易服务费，该部分费用系为投标所支出，不符合违约责任范围，不予支持。关于深圳杰尔斯公司主张的投标保证金利息损失。因双方协商一致同意将投标有效期延长至2016年6月30日，故投标保证金的利息损失应从2016年7月1日计算至2018年8月7日，经计算,投标保证金利息损失为88200元，对深圳杰尔斯公司该项诉请中的超出部分，不予支持。关于深圳杰尔斯公司主张的工作费用2051000元。根据《福建天泽司法鉴定所专家鉴定意见书（设计方案的深度、工作量及成本鉴定）》[天泽司法鉴定（2020）建筑鉴字第A002号]的意见，深圳杰尔斯公司提交审核确定的设计方案的深度、工作量占整体工作量的30%-50%，按期实际完成的工作量的成本约20%，即586000元。故对深圳杰尔斯公司该项诉请中的超出部分，不予支持。关于深圳杰尔斯公司主张的预期利益损失900000元。南平市规划展示馆布展设计与施工一体化工程项目采用固定总价包干方式，中标价为56067620元，布展工程费为53137620元，设计费2930000元。《福建天泽司法鉴定所专家鉴定意见书（设计方案的深度、工作量及成本鉴定）》[天泽司法鉴定（2020）建筑鉴字第A002号]的意见，结合业内及市场的行情认为，设计费利润在10%-30%左右，酌定设计费利润为439500元。而布展工程实际未实施，影响预期可得利益不可预见因素诸多，如施工单位的自身管理水平、技术能力、市场材料价格波动、国家的政策变化、资金财务成本等。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”深圳杰尔斯公司举有的证据，无法证明布展工程的预期可得利益，故本院酌情确定深圳杰尔斯公司预期可得利益损失为439500元，对深圳杰尔斯公司该项诉请中的超出部分，不予支持。关于深圳杰尔斯公司主张的差旅费损失52944元。深圳杰尔斯公司提交的差旅费发票，包含前期为参与投标的支出、履行设计工作的支出及解决双方之间的纠纷的支出等。鉴于已支持深圳杰尔斯公司的预期可得利益损失部分，而差旅费的支出系深圳杰尔斯公司为订立合同、履行合同应当支出的费用，故对该项诉请，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第十四条、第二十五条、第二十六条、第九十七条、第一百一十三条、《中华人民共和国招标投标法》第四十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法解释》第九十条规定，判决：一、南平自然资源局应于判决生效之日起二十日内向深圳杰尔斯公司支付2016年7月1日至2018年8月7日期间投标保证金的利息损失88200元；二、南平自然资源局应于判决生效之日起二十日内向深圳杰尔斯公司支付设计费586000元；三、南平自然资源局应于判决生效之日起二十日内向深圳杰尔斯公司赔偿预期可得利益损失439500元；四、驳回深圳杰尔斯公司的其他诉讼请求。

二审中，当事人没有提供新证据。一审查明的事实有相关证据及当事人陈述在卷佐证，本院予以确认。

本院认为，南平市城市规划局与深圳杰尔斯公司形成建设工程合同关系。从《备忘录》内容来看，双方已就解除建设工程合同达成一致，但从《备忘录》内容第六项“若乙方未中标,双方依法对上述申请进行进一步磋商”看，双方对补偿事项未形成一致意见。虽然，双方当事人系协商一致解除合同，但解除合同的原因系项目选址发生变更，导致项目面积规模、设计方案均需变更，需重新进行招投标，因此，该情形属于南平市城市规划局不能继续履行合同的义务。

南平自然资源局主张适用情势变更原则,对此，本院认为，案涉招投标项目因南平市政府决策变更导致项目选址等均需变更，并非不能预见、无法获得别的救济、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,不属于情势变更的情形。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条“当事人一方因第三人的原因造成违约的,应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷,依照法律规定或者按照约定解决。”之规定,本案属第三人因素造成南平市城市规划局违约，第三人因素不能免除南平市城市规划局根据法律规定应承担的法律责任。一审确定南平市城市规划局承担违约责任，并由南平自然资源局承接，并无不当。

关于南平自然资源局应当承担的法律责任的范围，双方当事人对一审确定的部分项目有争议，本院逐一分析认定如下：

关于南平自然资源局提出应按《备忘录》的约定计算投标保证金损失的问题，从《备忘录》第二条的内容来看双方当事人在就深圳杰尔斯公司投标保证金、代付招标代理服务费、代付招标中心交易服务费时利息补偿问题采用了“建议”词语，从语义上看，双方当事人对此没有达成一致意见。南平自然资源局提出按同期调整的定存利率计算利息损失，缺乏依据，本院不予采纳。一审判决按同期贷款利率计息，并无不当。

关于深圳杰尔斯公司提出的招标保证金和招标交易服务费的问题，本院认为，该部分费用系深圳杰尔斯公司为参与投标以及与相对方建立合同关系所支出的费用，该费用的投入一般情况下已作为成本纳入投标金额考虑范围内，本案中深圳杰尔斯公司已主张了投入工作中策划工作费用及预期利益损失，故其支出的招标保证金、招标交易服务费与前述存在重复，本院不予支持。

关于南平自然资源局提出的设计费的问题，本院认为，从《备忘录》第四条内容来看，南平自然资源局认可系由于当时项目工期较为紧张，深圳杰尔斯公司按南平自然资源局要求先行进行施工图设计，因此，一审根据鉴定意见认定的深圳杰尔斯公司按其实际完成工作量成本58600元由南平自然资源局予以支付，并无不当。本案中违约方系南平市城市规划局，深圳杰尔斯公司为证明其损失申请鉴定，一审确定鉴定费由南平市自然资源局全额负担，并无不当。

关于预期利益的问题，本案工程包括布展设计与施工两部分，深圳杰尔斯公司的投标总价为56067620元，按常理，该价格包括了设计、施工的成本以及利润。虽然一审审理过程中未对本案工程的利润进行鉴定，但是一审法院基于完成设计方案工作量成本的鉴定，根据其中有关设计费利润的分析，酌定按15%计得设计费利润439500元，并进而确定为深圳杰尔斯公司预期利益，较之整个项目的中标价格而言，已是公平且合理的。南平自然资源局上诉认为需对此进行鉴定，实则将加重双方当事人的负担，本院不予采纳。

综上所述，深圳杰尔斯公司、南平自然资源局的上诉请求均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本判决为终审判决。

二审案件受理费15791.91元，由深圳市杰尔斯展示股份有限公司负担4689.35元，由南平市自然资源局负担11102.56元。

审 判 长　陈荣富

审 判 员　黄晓健

审 判 员　邱　翠

二〇二〇年十二月二十一日

法官助理　李清萍

书 记 员　张素珍

本案依据的主要法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。