某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

河南省安阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）豫05民终2067号 上诉人（原审原告）：***，男，1950年8月15日生，汉族，住河南省滑县新区。 委托诉讼代理人：**权，河南***律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1983年2月24日生，汉族，住河南省滑县。 被上诉人（原审被告）：湖南汨江建设工程有限公司，住所地湖南省平江县城关镇三犊源水务局五楼。 法定代表人：**，职务总经理。 委托诉讼代理人：***，湖南汉昌律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人***、湖南汨江建设工程有限公司（以下简称汨江公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省滑县人民法院（2021）豫0526民初6411号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：一、依法撤销原判，改判被上诉人支付工程款468700元(不服金额356759.08元)；二、依法判决被上诉人对上述款项承担连带清偿责任；三、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审认定事实存在明显错误,应依法纠正。1、案涉工程的宽度全部为4.5米,不存在案涉工程中部分路段的宽度为4米。2、关于被上诉人已支付工程款的数额问题,其中的24.5万元，双方均没有异议。3、被上诉人支付给**的6万元不应扣除,在庭审过程中,被上诉人及**均认可,**为被上诉人***单独打工,也给上诉人单独打工，**为上诉人单独打工期间的工作应该由上诉人支付,一审期间,被上诉人***没有提供关于上诉人让被上诉人***垫付**工资的任何证据,因此**收到的***的6万元工资是***应付给**为其单独打工期间应付的工资。4、案涉工程***、***没有出资,是上诉人一个人出资的，和上诉人不是合伙人,案涉工程一直是***在现场施工的。***、***和上诉人***在大寨一所学校的施工是合伙从被上诉人***处承包的,在学校施工期间,***分别向***支付3万元、***4万元、***3万元,原审判决将该10万元从案涉工程款中扣除完全是***戴，没有事实根据和法律依据。5、***收取汨江公司的11万元,非案涉工程的款项，***不是案涉工程的合伙人，与本案无关。二、原审判决适用法律错误,应纠正。l、上诉人与被上诉人***之间系建设工程施工合同的法律关系，就案涉工程而言，工程的中标人和承建人是湖南汨江公司,实际施工人是被上诉人***,上诉人是转包后的实际施工人,上诉人与被上诉人***之间只能依照合同的约定履行义务,而原审判决将合同约定之外的税款作为上诉人的义务等于通过司法判决的程序增加了上诉人额外的义务,没有相应的法律规定作依据，同时超出本案诉讼请求和答辩的范围,适用法律错误。2、从合同的相对性来说,判决被上诉人***承担支付工程款的责任是正确的,但***没有进行施工的资质,更没有转包的权利和条件,因此被上诉人湖南汨江公司作为案涉工程唯一拥有施工资质的法人，就案涉工程款的连带清偿义务是法律规定的义务,原审判决仅仅依据合同的相对性免除被上诉人湖南汨江公司的责任,属于适用法律错误,应依法判决湖南汨江公司承担连带责任。 ***辩称，一、一审法院认定事实清楚。(一)一审法院经实地调查和测量,认定涉案工程有704米实际施工宽度为4米,是客观存在的实际情况。上诉人关于该路段是柏油路面还是水泥路面的叙述是混淆事实,不符合实际情况。因上诉人实际施工路段宽度为4米,所以只能按4米给其结算,无论发包方是否按4.5米结算都和上诉人没有关系。况且,一审已经查明加宽工程是长垣人施工,而非上诉人。(二)关于已经支付515000元工程款的事实。关于已经支付51.5万元的事实,一审法院已经查明***及湖南汨江公司的转账凭证,及备注的转款用途及其它证据相互印证,足可以证明支付工程款的事实。二.涉案工程的税款***已经代替原审原告支付,故应从原审原告的工程款中扣除。因整个工程五标段有湖南泪江公司承建,并对准工程发包方开具税票支付税款。因涉案工程仅是整个标段的一部分,由上诉人承包施工,故上诉人应分摊实际施工部分的税款,该部分税款***已经代替上诉人垫付,故该部分税款应从上诉人的工程款中扣除。一审适用法律正确,符合常理。综上所述,故应驳回上诉人上诉请求,维持原判。 汨江公司辩称，原审判决认定事实清楚,适用法律正确,依法应予维持,一、汨江公司与上诉人之间不存在合同关系,依法不对其承担付款义务。根据上诉人提供的证据《协议》,可知:2017年7月2日,***与***签订了《协议》,该协议的主体为***与***并没有汨江公司,根据合同的相对性原则,汨江公司不是该协议的相对方,***无权因该协议而向汨江公司主张任何权利。二、涉案工程的实际施工人为***,汨江公司已全额向***支付了工程价款,对涉案工程的任何施工人均不再存在付款义务。根据汨江公司举证及一审查明的事实,涉案工程的实际施工人为被上诉人***,该工程中标总价为人民币1442292.50元,汨江公司已被上诉人***支付工程款1441900.00元。故,汨江公司依法对涉案工程的任何施工人均不再存在付款义务。综上所述,上诉人要求汨江公司向其支付工程价款等请求没有事实及法律依据,依法不能得到支持。请贵院查明事实,依法驳回其对汨江公司的全部上诉请求。 ***向一审法院起诉请求：1.依法判令被告向原告支付工程款578500元及利息；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：关于案涉工程中南北路段的宽度。原告称其所修路面宽度为4.5米，并提供了工程量清单为证。被告***则主张该路段修路时的实际宽度为4米，后来路两边各加宽50公分，是长垣人修建的，而不是原告加宽的。原告将案涉工程的人工部分全部转包给了案外人**，根据现场勘验，该路段两边路面明显各加宽50公分左右。而根据对**的调查显示：**称其当时修路时，没有加宽部分。案涉工程所在地的***原村长（***，修路时任该村村长）及当时***委派的现场监工周西彬均称，当时南北路面为4米宽，路两边各加宽50公分是后来长垣人加宽的并在该路面上覆盖柏油。综上可见，当时修路时该路段的路面实际宽度为4米。对被告***支付给案外人**工程款60000元的事实认定。原告对该部分工程款不予认可。原告认可案外人**承揽了案涉工程的大清工，**认可被告***向其支付了案涉工程的部分劳务款60000元，故该60000元，应从应付工程款中予以扣除。关于案外人***（谐音）所修路段的长度。原告主张案外人所修路段为122米左右，但是根据现场监工周西彬的**及现场测量：***的施工长度约为400米。关于向***、***、***三人支付100000元，是否为本案的工程款。在法院第二次庭审笔录中，原告称，“***和***入伙了，出资了，是我找的合伙人，但是***和***不参与诉讼”在后来的庭审中，原告又称“**4军、***系其雇佣的人员，***是现场负责人”。可见，原告前后**不一致，经法院询问***和***，二人均表示本案与其没有关系。原告称被告支付给三人的钱是三人合伙承包的另一工地学校的钱。根据被告***提供的原告签字认可的学校工地的工程款明细单中显示未包含上述100000元，且在三张30000元的转账单上，被告均明确备注了所转款项系2016通村公路工程款。故被告***向三人所转的100000元系本案所涉工程的工程款。关于2018年2月7日被告汨江公司向***转款的110000元工程款的认定。被告汨江公司在转账用途上明确备注了“留固镇西五方至后五方等34条通村公路五标民工工资”，且根据原告的*****是其合伙人，且又是现场施工负责人，故被告汨江公司支付给***的110000元应为本案案涉工程款。2016年9月23日，被告***借用被告汨江公司的资质与滑县农村公路管理所签订了一份《施工合同》，承建2016年留固镇西五方至后五方等34条通村公路改建工程项目五标段。被告***将案涉工程交由案外人***施工，张国际从南北路开始施工，施工长度约为400米。后***不干了，被告***将案涉工程分包给了原告，并于2017年7月2日与原告签订了一份《协议》，内容为“协议甲方***乙方***工程名称：固西五方至后五方等34条通村公路改建工程项目第五标段***；工程造价：宽度4.5米，厚度0.18米、长度以实际施工为准、每平米单价定为单价61元；等等”，原告与被告***均在该协议上签字认可。后原告将案涉工程的人工劳务部分分包给了案外人**。案涉工程其中南北路：长度约为704米，宽度为4米，后路两边各加宽50公分，加宽部分为案外人长垣人施工，原告施工的宽度为4米。其余工程原告施工的宽度均为4.5米。工程总长度约为3000米。现案涉工程已经交付使用。原告施工的工程量为：南北路为1216平米：长度为304米（704米－400米）×宽度4米，其余路面为10332平米：（3000米－704米）×宽度4.5米，工程总量总计为11548平米。工程总款为704428元（11548平米×61元／平米）。根据被告***提交的2016年留固镇西五方至后五方等34条通村公路改建工程项目五标段的建筑服务工程款的税率为11%。原告所施工的建筑服务工程款的税款为77487.08元。被告***已支付或代原告支付的工程款为：支付给万通商砼站245000元，支付给**人工费60000元，通过被告汨江公司支付给***110000元，支付给***30000元，支付给***40000元，支付给***30000元，共计515000元。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。被告***借用被告汨江公司资质承建了案涉工程，后***将案涉工程又转包给了原告，故原告与被告***之间转包合同为无效合同。虽然双方之间的合同无效，但是案涉工程已经交付使用，故原告要求被告按照合同约定价款支付工程款，应予支持。虽然原告与被告***之间的协议未约定税金的承担。但是根据交易习惯和行业管理，税金最终承担义务人为施工人，原告作为工程款权益人，在取得合同对价时负有依法纳税的法定义务，故案涉工程所涉税款应由原告承担。被告***应支付原告的总工程款为704428元，扣除已支付515000元，再扣除税款77487.08元，被告***实际应再支付原告工程款111940.92元。原告的其他诉讼请求，于法无据，不予支持。针对被告***主张的其他税款，根据其提供的发票，无法证明与案涉工程存在关联，法院不予采信。至于被告***主张的管理费和建造师工资，因双方未约定，亦无法律规定，法院不予采信。原告与被告汨江公司不存在直接合同关系，根据合同相对性，原告要求被告汨江公司承担支付工程款，于法无据，法院不予支持。因双方未约定利息，利息自原告主张权利即起诉之日按全国依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决如下：一、被告***于本判决生效后十日内支付原告***工程款111940.92元及利息（利息以111940.92元为基数，自2021年7月15日起至实际清偿之日止按照2021年7月15日一年期贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告***的其他诉讼请求如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9585元，由被告***承担1855元、原告***负担7730元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。***提交一份验收证明，用于证明该工程已经验收。***质证称，不清楚，在***这里已经验收过了，跟***的工程没有关系，这个应该是村里加工的部分结算，汨江公司质证认为，不认可，对证明目的也不认可，验收不会是自然人个人出具。本院查明的其他事实与原审判决认定的事实一致。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。***上诉主张其施工路段宽度均为4.5米，一审认定部分路段为4米认定事实错误，但***并未提供充分证据予以证实，其也未提供充分证据证实其施工后各方对其施工量予以确认，***自认将案涉工程的人工劳务部分分包给案外人**，经原审法院现场勘验，案涉部分路段存在加宽50公分，**称其未施工加宽部分，案涉工程所在地的***原村长及当时***委派的现场监工均称，当时南北路面为4米宽，路两边各加宽50公分是后来长垣人加宽并在该路面上覆盖柏油，一审法院据此认定***施工工程中南北路部分应为4米，并无不当，***此项上诉主张，本院不予支持。 ***上诉主张一审认定已付工程款数额错误，支付给**、***、***的款项不应扣除，另支付给***的3万元不是本案工程款。***认可案外人**承揽案涉工程的大清工且***支付过部分劳务款，现**认可收到***支付案涉工程劳务款6万元，该笔款项应予扣除。一审庭审时，*****称***、***系其合伙人，后又称二人系其雇佣人员，其**前后矛盾，***支付***、***、***10万元的转账凭证中，三张均注明备注2016通村公路工程款，另汨江公司向***转款11万元亦备注留固镇西五方至后五方等34条通村公路五标民工工资，***主张均系其他工程款项，缺乏事实依据，***此项上诉主张，本院不予支持。 ***上诉主张其不应承担税款，汨江公司应承担连带责任，但***对案涉工程进行施工并收取工程款，依法纳税是其法定义务，一审认定其作为工程款受益人，应承担案涉工程所涉税款，并无不当，本案中，***与***就案涉工程签订协议一份，根据合同相对性原则，其无权向汨江公司主张案涉工程款，***此项上诉主张，本院不予支持。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6651元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长　王　冰 审判员　*** 审判员　*** 二〇二二年六月十三日 书记员　***