*国旗、济源市中医院建设工程合同纠纷二审民事判决书

法定代表人：*庆富，该公司董事长。

上诉人*国旗与上诉人济源市中医院、原审第三人福元鼎安装工程有限公司（以下简称福元鼎公司）建设工程合同纠纷一案，双方均不服济源市人民法院（2018）豫9001民初7705号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年8月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人*国旗的委托诉讼代理人司明灯、李树红，上诉人济源市中医院的委托诉讼代理人杜长禄、景红伟到庭参加诉讼。原审第三人福元鼎公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。

*国旗上诉请求：1.在一审判决的基础上增加支持*国旗要求的逾期付款的违约金855553.72元;2.一二审诉讼费用由济源市中医院承担。事实和理由：1.在没有证据证明*国旗一审诉请的违约金过高的情况下,一审法院不应调整违约金的数额。关于约定的违约金是否过高问题,合同法第一百一十四条规定的违约金制度已经确定违约金具有“补偿和惩罚”双重性质,该条第二款明确规定“约定的违约金过分高于造成损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”,据此应当解释为只有在“过分高于造成损失”的情形下方能适当调整违约金,而一般高于的情形并无必要调整。鉴于济源市中医院在本案中已经构成违约,且存在恶意拖延乃至拒绝履约的事实,济源市中医院也没有证据能够证明*国旗一审诉请的违约金过分高于损失,一审法院不应当调整违约金数额。本案工程款的拖欠时间长达6年,期间物价上涨以及货币贬值等使得该款项无法发挥其原有的购买力,*国旗一审诉请的逾期付款违约金和利息共计855553.72元,已经予以酌情考虑,尽可能的减免济源市中医院的违约责任,合情合法且不失公允,应当予以支持。即使一审认为*国旗诉请的违约金过高,也应当在迟延付款利息的基础上予以调整。2.一审法院混淆了迟延付款利息和迟延付款违约金,造成判决结果错误。此工程系公开招投标项目,济源市中医院、福元鼎公司根据招投标签订了正式的《建设工程施工合同》,双方均应当严格遵守。合同通用条款第33.3条约定,发包人收到竣工报告及结算资料后28天内不付款,从第29天起按照同期银行贷款利率支付拖欠工程款的利息,并承担违约责任；关于违约责任,合同专用条款第35.1条第(2)款第2项规定应按照合同总价的每日千分之一支付违约金。根据合同约定,延迟付款会产生迟延付款利息及违约金两部分,迟延付款利息为同期银行贷款利率,违约金为合同总价的每日千分之一。按照一审判决的思路,一审认为违约金过高予以调整,但不应将违约金全部否决,这样的判决结果对*国旗极其不公平,也使得违约者的违约成本降低,有违合同法关于违约金设立的本意。

济源市中医院辩称，1.济源市中医院并未违反合同约定，不应赔偿违约金。本案发生的原因是济源市中医院与福元鼎公司对确定工程款的数额有争议，济源市中医院认为应当按照济源市审计局的审计决定书作为付款的依据，而福元鼎公司认为应当按照济源市诚信公司的审计结论作为支付工程款的依据，一审法院支持了济源市中医院的理由，*国旗也未对此表示上诉，那么在双方未经审判机关就工程款支付的数额确定之前，济源市中医院也无法对工程款的数额有明确的结论，所以，不能以*国旗的理由作为认定济源市中医院违约的依据。2、济源市中医院和福元鼎公司签订合同的第四十七条第一款明确约定“承包方在向发包方要求支付工程款时，应先向发包方出具正规税务发票，否则发包方有权拒付”，在济源市审计局审计结论出来后，济源市中医院又向福元鼎公司支付了10万元工程款，剩余的工程款因福元鼎公司未向济源市中医院提供发票，而且双方对工程款数额发生争议，济源市中医院完全有理由拒付下余工程款，且符合双方的合同约定。

济源市中医院上诉请求：1.撤销原审判决第一项,改判济源市中医院支付*国旗工程款155619.43元，济源市中医院不应支付未安装设备款261250.21元和利息；2.*国旗承担一二审诉讼费用。事实和理由：1.原审判决将福元鼎公司未安装的设备款261250.21元由济源市中医院支付,明显违反法律相关规定。济源市中医院支付*国旗及福元鼎公司设备及安装款416869.64元,主要包括两项,第一项是未付工程款为155619.43元(济源市中医院对此无异议),第二项是未安装的电器火灾监控系统设备款(下称监控设备)261250.21元。原审判决认定监控设备没有按照合同安装,本案所有当事人也都认可监控设备没有按照合同安装,那么,在此项设备没有安装的情形下,*国旗及福元鼎公司没有任何理由要求济源市中医院支付上述款项,济源市中医院不能也不敢支付上述款项。原审判决判决济源市中医院支付未安装的监控设备款261250.21元错误。2.原审判决将监控设备款261250.21元直接认定为违约损失,并判令济源市中医院承担此项损失，不符合合同法相关规定和民事诉讼证明责任的基本规则。首先,原审判决认直接将设备款261250.21元直接认定为违约损失,不符合合同法关于违约损失赔偿数额计算的相关规定;其次,如果该部分设备当时福元鼎公司已经采购,正如原审判决认为的,既然采购,即应安装,而根据双方所签订的合同,安装设备是福元鼎公司的基本义务,*国旗及福元鼎公司应提供证据证明是济源市中医院不让安装,而不是原审判决所谓的应由济源市中医院提供证据证明不让福元鼎公司安装;在设备没有安装的情况下,济源市中医院要赔偿设备款,明显是*国旗及福元鼎公司借诉讼套取国家财政资金。3.济源市中医院不应支付利息。本案之所以发生，唯一的原因是双方对确定工程款的依据产生争议。济源市中医院认为,按照法律规定及招投标文件,应以审计局审计决定书支付工程款;*国旗及福元鼎公司认为应依据诚信公司的结论支付工程款。既然原审法院也认为应以审计局审计决定书为工程款依据,那么没有及时支付产生的利息不应判决由济源市中医院承担。

*国旗辩称，1.本案中未安装的设备为电器火灾监控系统设备,该部分设备是在招投标合同签订后履行合同义务而进行的采购,设备属于定制,不能用在其他项目之上。该设备当时已经采购,按照合同约定，如果福元鼎公司未安装需要承担相应的违约责任；而本案所涉工程争议中,济源市中医院从未向福元鼎公司主张过违约责任,一审法院将该部分的举证责任分配给济源市中医院正确。济源市中医院没有证据证明未安装的原因在于福元鼎公司，判决济源市中医院承担该部分的损失合情合法,济源市中医院的上诉理由不能成立。2.因福元鼎公司已经采购该部分设备,花费了相应的采购款,况且该设备属于定作,在其他地方不能使用,为此,福元鼎公司还专门租赁仓库进行存放,已经给福元鼎公司造成了损失,在损失已经明确的基础上,济源市中医院应当承担该部分的损失,一审法院判决其承担符合合同法的相关规定。针对此部分,一审时*国旗申请法院前往济源市诚信工程造价咨询有限公司调取其审计时对该部分的相关证据,一审法院根据实际调查的结果对该部分作出判决,事实清楚,证据充分,济源市中医院的上诉理由不能成立。3.济源市中医院未按照合同约定付款已经构成违约,应当按照合同约定支付违约金。根据合同约定,延迟付款会产生迟延付款利息及违约金两部分,迟延履行利息是同期贷款利率,违约金为合同总价的每日千分之一。按照济源市中医院的说法,即使是按照审计决定书确定的工程款金额,济源市中医院也没有按时足额支付,违约已成事实,就应当按照合同约定支付相应的违约金,一审法院判决其支付利息符合合同约定及法律的规定。

*国旗向一审法院起诉请求:济源市中医院支付工程款855553.72元并支付逾期付款的违约金855553.72元。

一审法院认定事实：2010年1月12日福元鼎公司（此前名称为河南福鼎建筑安装工程有限公司）与济源市中医院签订整体搬迁建设工程中的中央空调设备采购及安装调试、验收和售后服务及消防自动报警系统安装工程安装及调试建设施工合同（项目资金为财政资金），其中消防部分的合同总价3863818.6元，消防部分合同总价740163.93元。两份合同均约定付款方式为按照施工进度付款，即工程验收合格付款90%，竣工结算验收合格后付95%，剩余5%作为质保金在工程验收合格后交付使用之日起2年后如无质量问题一次性付清，同时约定延期付款超过30日，从次日起按照合同总价的每日千分之一支付违约金。投标书第39条约定本工程不预付款，采用按月进度付款，每月25日中标人报送已经完成工程量报表，监理工程师、招标人验收竣工验收合格并经签字认可后，按实际完成量的75%付款，工程验收合格后再付10%，竣工验收并经审计后再付10%，剩余5%作为质保金，待缺陷责任期满时无问题且达到投标时所报质量等级后十五日内一次付清。工程结束后，2012年7月12日双方经济源市诚信工程造价咨询有限公司决算审计，该所做出审计定价，其中中央空调设备采购及安装工程，定价金额为4769904.27元，消防报警系统工程定价1085649.45元，合计5855553.72元。2015年4月10日经济源市审计局审计做出济审投决【2015】15号审计决定书、济审投报17号审计报告，两项工程造价为5305594.91元，相差549958.81元。其中，审计中发现的主要问题有：（一）多计工程造价3075361.85元，其中第4项，中央空调末端设备采购及安装与消防报警系统多计造价549958.81元，其中电器火灾监控系统设备未安装，多计造价261250.21元。针对审计结论，*国旗认为应当以双方委托的济源市诚信工程造价咨询有限公司决算审计价格为准，其中电器火灾监控系统设备已经采购到位，且属定制设备，因济源市中医院终止合同，导致未安装，现该设备仍在济源其他工地项目部存放，责任应当由济源市中医院承担。另审理中，双方认可截止2014年8月13日已经支付工程款已付工程款510万元。

2018年3月30日福元鼎公司与*国旗签订债权转让协议，将济源市中医院欠付工程款及相关权利转让给*国旗，6月向济源市中医院邮寄送达债权转让通知书。

一审法院认为，工程项目投标书明确载明竣工验收并经审计付清余款10%。双方对审计部门存在争议，*国旗及福元鼎公司认为应当以双方共同认可的审计定价部门的审计定价结果作为工程结算依据，济源市中医院认为涉案工程资金来源系财政资金，应当以政府职能审计部门的审计结果作为工程结算依据。因涉案工程系财政拨款，政府职能审计部门有权对投入的资金使用情况进行监督审查。另外从审计结果来看，涉案工程的确存在多报、多计价问题，故一审法院认为应当以济源市审计局的审计结果作为工程结算依据，即涉案工程结算总价应为5305594.91元，扣除济源市中医院已经支付的510万元，余剩工程款应为205594.91元，按照合同约定扣除工程总承包费49975.48元，济源市中医院欠付福元鼎公司工程款为155619.43元。该债权依照债权转让协议约定，*国旗有权主张。另外，*国旗及福元鼎公司提出，关于电器火灾监控系统设备未安装，是济源市中医院单方终止合同造成，违约责任应当由济源市中医院承担并赔偿损失。事实上，该部分设备当时福元鼎公司已经采购，既然采购，即应安装，在设备已经采购，而最终未安装，福元鼎公司提出因当时济源市中医院单方终止合同，导致采购的设备未安装，违约责任应当由济源市中医院承担并赔偿损失。济源市中医院不能提供导致该设备未安装的责任在福元鼎公司的证据，故福元鼎公司及*国旗该项辩称理由成立，予以采纳。济源市中医院应当承担该部分违约责任，赔偿福元鼎公司损失261250.21元。上述福元鼎公司享有的债权共计416869.64元，*国旗可以一并主张。关于违约金双方约定应当自审计结论作出之日即2015年4月10日后一个月内付清，济源市中医院逾期付款应当承担违约责任。双方约定逾期付款的按照总合同总价款每日千分之一支付逾期付款违约金，济源市中医院认为按此计算过高，要求变更，根据本案实际情况，一审法院调整为按照同期同类银行贷款利率从审计报告作出之日起一个月后计算利息。根据《中华人民共和国合同法》第七十九条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百八十六条之规定，判决：济源市中医院在判决生效后十日内支付*国旗416869.64元及利息（按照中国人民银行公布的同期同类银行贷款基准利率从2015年5月10日起计算至欠款付清之日止）如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20200元，由*国旗负担12200元，济源市中医院负担8000元。

二审期间，*国旗提交了河南福鼎建筑安装工程有限公司与新乡科强电器有限公司的购销合同一份，证明：电器火灾监控系统设备已按照济源市中医院及市政府投资办的要求采购，设备价款164800元，该设备属于定作产品，所采购的设备现存放在福元鼎公司的仓库。

济源市中医院质证意见如下：济源市中医院大楼是2010年春节前完工，2010年4月28日正式搬迁投入使用，而这份合同时间是2010年3月24日，*国旗提供的合同与本案涉及的电器火灾监控系统设备无关，不能证明是为该工程采购设备。工程有严格的监理制度，设备进场前需先提供样品，进场有完整的验收手续，福元鼎公司并未报送该设备，也不可能在已完工的情况下定制该设备。购销合同是否履行，还应提供货款支付凭证及相应发票。

本院对该证据分析认为，审计报告载明济源市中医院2010年4月完工时间，*国旗提供的购销合同是2010年3月24日，该合同签订时间在济源市中医院工程完工时间之前，结合济源市中医院认可的招投标及约定的施工内容包括电器火灾监控设备、*国旗提供的电器火灾监控设备仍存放等实际情况，可以证明福元鼎公司为该工程采购电器火灾监控系统设备。

本院经审理查明：济源市中医院与河南福鼎建筑安装工程有限公司签订的中央空调设备采购及安装合同价款为3863818.60元，济源市中医院与河南福鼎建筑安装工程有限公司签订的的消防自动报警系统工程安装及调试合同价款为740163.93元。济源市审计局作出的济审投报【2015】17号审计报告第四部分第一项内容：在决算审计中，审计人员通过查看现场发现漏电火灾报警系统未安装，但竣工资料中未体现该系统取消，并经过了消防验收且计入决算造价，此项共造价261250.21元。

本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，一、本案二审争议的焦点一是济源市中医院是否应支付未安装的电器火灾报警系统款项。根据济源市审计局审计报告第四部分第一项内容，审计人员通过查看现场发现电器火灾报警系统未安装，双方诉讼中对该系统未安装这一事实也均无异议。电器火灾报警系统属于消防工程设计的一部分，*国旗提供的相关证据可以证明福元鼎公司为该工程采购了设备，但根据审计报告的分析内容，竣工资料中未体现该系统取消，说明济源市中医院在工程管理中存在疏漏，在资料中未能明确体现取消电器火灾报警系统系统及取消的原因，且在审计前也未发现该问题，以致双方产生争议；综合考虑福元鼎公司已为该项系统进行采购设备，且至今因设备未能安装存放在仓库，给福元鼎公司造成一定损失，济源市中医院应支付采购的设备的价款164800元，超出部分济源市中医院不应再支付；一审判决确定济源市中医院支付该项系统设备及安装总造价261250.12元，并将该部分计入未付工程总价款判决济源市中医院承担该部分款项的利息，处理结果不当，应予纠正。二、本案二审争议的焦点二是济源市中医院是否应支付逾期付款的违约金、利息以及违约金的标准问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿数额的计算方法。约定的违约金低于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。根据济源市审计局作出的审计结论，涉案工程结算总价应为5305594.91元，济源市中医院已经支付510万元，余剩工程款应为205594.91元，按照合同约定扣除工程总承包费49975.48元，济源市中医院欠付福元鼎公司工程款155619.43元；济源市中医院提出应以审计局的审计结论作为付款依据，但济源市中医院未在审计结论作出后未按合同约定的付款期限支付剩余工程款，应按承担逾期付款的违约责任。双方签订的合同通用条款33.3款约定：发包人按同期向银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任；专用条款35.1款“对合同通用条款33.3款约定的发包人违约应承担的违约责任：按照合同总价的每日千分之一支付违约金”,济源市中医院提出按此条款计算违约金过高，要求调整违约金标准，一审综合建设工程施工行业及本案实际情况等，对逾期付款违约金标准调整为按照同期同类银行贷款利率计算，并无不当。但本案双方在合同中明确约定逾期付款除支付利息外还应承担违约责任，应当从其约定，即济源市中医院对于欠付工程款除应按照一审调整后的违约金标准承担违约责任外，还应按照合同约定承担逾期付款的利息。综上所述，一审判决认定基本事实清楚，但部分处理结果不当，本院应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销济源市人民法院（2018）豫9001民初7705号民事判决；

二、济源市中医院于本判决生效后十日内支付*国旗工程款155619.43元及逾期付款的利息、违约金（利息和违约金均按照中国人民银行同期同类贷款基准利率从2015年5月10日起计算至实际付款之日止）；

三、济源市中医院于本判决生效后十日内支付*国旗电器火灾报警系统设备损失164800元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费20200元，由*国旗负担12200元，济源市中医院负担8000元；二审案件受理费20200元，由*国旗负担12200元，济源市中医院负担8000元。

本判决为终审判决。

审判长　　黄秋坪

审判员　　董　慧

审判员　　李　芳

二〇一九年十月二十八日

书记员　　张二鑫