吉林省广泰矿业有限责任公司与长沙矿山研究院有限责任公司承揽合同纠纷二审民事判决书

吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院 民事判决书 （2024）吉24民终1680号 上诉人［一审原告（反诉被告）］：吉林省广泰矿业有限责任公司，住所吉林省安图县明月镇明安街176-1-1号。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，吉林由正律师事务所律师。 上诉人［一审被告（反诉原告）］：长沙矿山研究院有限责任公司，住所湖南省长沙市岳麓区麓山南路343号采矿大楼618房。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：***，吉林吉大律师事务所律师。 上诉人吉林省广泰矿业有限责任公司（以下简称广泰矿业公司）与长沙矿山研究院有限责任公司（以下简称长沙矿山研究院）承揽合同纠纷一案，不服吉林省安图县人民法院（2023）吉2426民初1721号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年9月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人广泰矿业公司的委托诉讼代理人***、长沙矿山研究院的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 广泰矿业公司上诉请求：1．撤销吉林省安图县人民法院（2023）吉2426民初1721号民事判决书，依法支持广泰矿业公司一审诉求；2．一、二审诉讼费用，鉴定费用由长沙矿山研究院负担。事实与理由：1．一审法院以鉴定结论与委托鉴定的内容无关联性为由不予采信《产品质量（司法）鉴定意见书》认定错误，从而导致一审法院遗漏了长沙矿山研究院交付的工作成果是否符合质量要求这一重要的事实认定。2．原审法院认为，关于合同解除，依据民法典第563条第4款，长沙矿山研究院完成了单机调试通过了阶段验收，认定事实错误，广泰矿业公司要求的是可以进行加工材料的充填系统，而不是空转的一套机器，长沙矿山研究院带料调试无法完成，合同目的无法实现，当然不能验收合格，广泰矿业公司要求解除合同符合法律规定。本案为承揽合同纠纷，依据民法典第787条之规定，广泰矿业公司作为定作人享用对承揽合同的任意解除权，无论长沙矿山研究院违约与否，广泰矿业公司均有权解除合同。关于合同价款问题，广泰矿业公司已经支付合同总价款的85％，按照合同约定，长沙矿山研究院应完成带料验收完成之日起10天内，广泰矿业公司支付合同总价的12％，3％质保金在最终验收合格并正式交付给广泰矿业公司使用之日起12个月时支付，长沙矿山研究院既没有完成带料验收，亦没有将设备系统最终验收合格并交付给广泰矿业公司，广泰矿业公司在合同价款的支付问题上无任何违约问题，长沙矿山研究院要求支付剩余款项无事实和法律依据。关于广泰矿业公司一审提交的吉林万珏律师事务所律师函及邮寄回执，一审法院未予采信明显不当，该证据完全符合法律规定的三性，且一审中，长沙矿山研究院也认可收到了该律师函，内容也是要求长沙矿山研究院对完成的设备系统进行调试，并且完成验收，然长沙矿山研究院截止至今仍未能完成系统设备的验收。一审法院判决漏项，未对法院委托的鉴定费用承担问题进行判决或者说明。中国检验认证集团吉林有限公司收取了广泰矿业公司40280元鉴定费用（2023年7月4日收取鉴定费用199280元，7月25日退回41340元，9月20日退回117660元），一审法院判决中未对该笔费用的承担问题进行判决或者说明，广泰矿业公司为此承担了巨大经济损失。综上，恳请二审法院依法查清事实，支持广泰矿业公司的上诉主张，以维护法律的公平正义。 长沙矿山研究院辩称，1．一审判决认定鉴定结论与委托鉴定事项无关联性是正确的，长沙矿山研究院已经穷尽了举证义务，证明是广泰矿业违约换料导致本案的发生。长沙矿山研究院按法院以及鉴定机构要求到场调试，但充填设备已经投入使用，视为交付，所以是广泰矿业的违约行为导致调试无法进行。第二次现场鉴定长沙矿山研究院虽然未到场，但是长沙矿山研究院已经将使用手册、维护手册等等书面材料提交给法院，鉴定机构以及广泰矿业完全可以依据使用维护手册以及完工时的使用培训自行开机鉴定。2．该案件是建设工程施工合同纠纷，并不是承揽关系也不是产品质量纠纷，因此无法适用承揽关系以及产品质量法的相关法律规定。3．广泰矿业持续违约，应支付剩余工程款。综上所述，广泰矿业公司的无理上诉不能成立，其违约行为导致长沙矿山研究院损失，因此应支持长沙矿山研究院一审的反诉请求，给付剩余工程款并赔偿损失。 长沙矿山研究院上诉请求：1．依法支持长沙矿山研究院一审反诉请求，改判广泰矿业公司给付剩余工程款449745元；2．一审、二审诉讼费用由广泰矿业公司承担。事实与理由：一、一审认定案由错误，本案案由应为建设工程施工合同纠纷，而不是承揽合同纠纷，应适用建设工程施工合同的相关法律法规以及审判规则。二、结合合同约定以及履行经过，可以看出一直是广泰矿业公司在违约，长沙矿山研究院积极履行了合同义务。三、一审判决中已经确认换料以及双方协商整改方案的过程，说明是广泰矿业公司的原因导致带料调试未成功，应承担违约责任以及后续工程款的给付。长沙矿山研究院已经完成了价格清单中的所有项目，完成了合同约定299.38万金额的所有义务。四、该工程建成后一直在广泰矿业公司的场地上，广泰矿业公司已经部分投入使用，视为验收合格，该部分在一审时已经提供证据，广泰矿业公司也自认，一审判决也进行了论述。综上，不能因为发包人广泰矿业公司违约迟迟不整改，而拖延给付工程款，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 广泰矿业公司辩称，与我公司上诉意见一致。 广泰矿业公司向一审法院提出诉讼请求：1．判令解除广泰矿业公司与长沙矿山研究院签订的《吉林省广泰矿业有限责任公司旭阳金矿充填系统EPC总包合同》；判令长沙矿山研究院限期拆除不符合合同标准的工程设备；判令长沙矿山研究院返还广泰矿业公司已经支付的合同价款2548555元及利息（利息以2548555元为基数，从2022年8月17日起按全国银行间同业拆借中心公布的借款市场报价利率计算至给付之日止）；2．诉讼费用由长沙矿山研究院负担。 长沙矿山研究院向一审法院提出反诉请求：1．依法驳回广泰矿业公司的诉讼请求；2．判令广泰矿业公司支付工程款35.9796万元；3．判令广泰矿业公司支付违约金13.5万元；4．全部诉讼费用由广泰矿业公司承担。诉讼中，长沙矿山研究院变更反诉诉讼请求：“2．请求判令广泰矿业公司支付工程款35.9796万元。”为“判令广泰矿业公司支付剩余工程款449745元。” 一审法院认定事实：2021年7月23日，广泰矿业公司与长沙矿山研究院签订了《吉林省广泰矿业有限责任公司旭阳金矿充填系统EPC总包合同》，合同约定：由长沙矿山研究院负责广泰矿业公司旭阳金矿河沙胶结充填系统建设工程的设计、设备采购、安装、调试和技术服务（技术服务包括充填材料试验、充填系统施工图设计、充填系统调试、充填工业试验等）。合同签订起5个日历日内完成方案设计经甲方审核通过；50个日历日内完成主体设备、材料采购到现场；自合同签订之日起90个日历日内安装及调试完毕（注：如由于业主原因或遇因天气原因等不可抗力因素造成无法施工，则工期顺延）。合同价格形式为固定价合同，总价款为2998300元。结算方式为合同签订后，5个工作日内预付合同总价的30％（89.949万元）；主体设备到达现场安装前支付合同总价的30％（89.949万元）；设备安装完毕调试前支付合同总价的25％（74.9575万元）；调试验收后支付合同总价的12％（35.9796万元）；剩余合同总价的3％（8.9949万元）作为质保金，验收合格并正式交付发包方使用之日起满一年后，一次性无息付清。质量标准要求工程质量符合一次性验收合格标准，符合设计要求及验收规范、相关行业标准和国家规范要求。验收主要技术指标明确如下：（1）针对旭阳金矿500t／d充填采矿规模，充填系统能力≥50m'／h；（2）胶结充填泌水率控制在5％以内；（3）充填成本〈150元／mP．合同未尽事宜，合同当事人另行签订补充协议，补充协议是合同的组成部分。设备安装、调试期间的电费、水费由发包方承担；发包方免费为承包方安装人员提供住宿，按发包方公司正式员工标准收取餐费。充填系统设备在交付发包方使用前所发生的一切风险及费用由承包方承担。但充填系统设备未正式交付发包方使用前，发包方不得擅自使用充填系统设备，否则由此产生的后果由发包方自负；承包方进场安装后充填系统设备的保管责任由承包方承担，在安装的过程中如由于发包方的原因导致停工的，则停工期间的保管责任由发包方负责。验收程序：货物验收为一次性验收。充填系统设备安装、调试、试运行工作完成后，承包方向发包方递交竣工验收报告，发包方应在收到竣工验收报告后5个工作日内，组织有关机构进行验收。充填系统设备专项监理及充填系统设备检验、验收的一切费用由发包方承担。质量保证期为最终验收合格并正式交付发包方使用之日起计满12个月。发包人违约情形包括：因发包人原因导致开始工作日期延误的；因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的；因发包人违反合同约定造成工程暂停施工的；无正当理由没有在约定期限内发出复工指示导致承包人无法复工的；发包人明确表示或者以其行为表明不履行合同主要义务的；发包人未能按照合同约定履行其他义务的。发包人违约导致工期延误的，且乙方确实产生误工费用，则按每人每天300元，赔偿误工费；导致合同无法履行的，根据实际情况赔偿乙方损失。承包人违约的情形包括：承包人的原因导致的承包人文件、实施和竣工的工程不符合法律法规、工程质量验收标准以及合同约定；承包人违反合同约定进行转包或违法分包的；承包人违反约定采购和使用不合格材料或工程设备；因承包人原因导致工程质量不符合合同要求的；承包人未能按项目进度计划及时完成合同约定的工作，造成工期延误；由于承包人原因未能通过竣工试验或竣工后生产试验的；承包人明确表示或者以其行为表明不履行合同主要义务的；承包人未能按照合同约定履行其他义务。承包人违约导致工期延误的，按300元／天。合同的变更和解除：任何一方不得擅自变更和解除本合同各项条款及附件，否则按单方违约处理，本合同条款的任何补充规定，需经双方协商同意，并由双方签署书面文件，确认盖章，作为合同的组成部分。 施工过程中，广泰矿业公司与长沙矿山研究院于2021年8月24日对旭阳金矿设计方案进行了调整确认，双方约定：关于旭阳金矿充填系统工程项目，由于土建施工问题，经双方商讨同意，平面布置方案需做调整，充填工艺维持不变，具体布置方案见附图。关于本工程工期，允许在合同工期基础上适当延长（最长不超过十天），尽量将工期往前推进，争取在合同工期范围内按期完成。 2021年10月26日，广泰矿业公司出具自查报告结论为：通过上述系统全面验收，建设单位与施工单位形成一致意见，同意验收通过，具备矿山试生产条件和安全生产条件。 长沙矿山研究院于2021年11月14日完成安装施工后，双方进行了单机调试，并通过了阶段验收。《吉林省旭阳金矿充填系统施工总承包工程设备安装与单机运行-阶段验收单》载明：工程名称为吉林省旭阳金矿充填系统施工总承包工程；建设单位为吉林省广泰矿业有限责任公司；施工单位为长沙矿山研究院有限责任公司；施工内容为本工程范围内尾砂给料计量系统，水泥存储计量及输送系统，制备水给料计量系统、料浆制备系统、料浆泵送系统、风水洗管系统、电气自动控制系统，及其他配套设施等充填系统；主体工程于2021作11月7日安装完成，11月8日至11月13日，充成单机无负荷调试，带料调试待具备条件后进行；验收内容为充填系统主体工程设备安装及其单机运行情况，包括尾砂定量给料机、皮带输送机、粉料仓、仓顶除尘器、气泵、螺旋运输机、计量秤、高速柔性搅拌机、风压洗管装置、浓浆泵、工艺管路、电控系统、配套设施等；验收结论为合格。2021年12月23日，长沙矿山研究院组织有关部门对广泰矿业公司旭阳金矿尾砂进行实验。试验研究报告载明：实验内容为1．全尾砂物理化学性质（粒级组成、容重、比重、化学成份）；2．全尾砂填充填料浆坍落度试验；3．水泥-压滤尾砂、水泥-河砂、胶固粉-压滤尾砂及胶固粉-河砂强度配比试验。试验结果表明全尾砂中可回收金属含量均较低，不含或极少含有毒有害物质，满足井下充填环保要求，可做为充填骨料。 截止到2022年8月16日，广泰矿业公司共计向长沙矿山研究院支付设备安装施工费2548555元（其中2021年8月27日支付500000元、2021年9月16日支付500000元、2021年10月20日支付500000元、2022年8月16日分别支付1000000元和48555元）。 2022年8月17日，广泰矿业公司作出的《调试澄清函》内容载明：“由贵司承建的旭阳金矿填充站已于2021年11月建设完成，同时进行了单机调试验收：我方计划近期组织填充带料调试，请贵司积极配合准备，按时协调调试人员进场。由于充填材堵管等一切风险与损失均由我方承担，同时，我方将自本次调试完成之日起10天内支付合同约定的全额调试款（合同总额的12％）。” 2022年8月至2023年2月间，长沙矿山研究院负责人***与广泰矿业公司负责人***多次就调试方案和配料斗改造方案进行沟通。***以聊天形式向***推送调试方案、手动模式试验视频和配料斗改造方案，就配料机的改造方案中使用骨料种类向***征求意见，***：“王矿，配料机改造方案，骨料按哪种考虑。是上次拉进来的那种尾砂，还是机制砂，还是碎石。”***：“范所，配料机的改造方案如果有可能就按尾砂和直径10mm以下的骨粒改造，如果实现不了就先按尾砂改造就好。”期间，因调试事宜***向***发送消息：“范所，今天沟通的事情，公司要求3天内给予书面形式的回复。”***回复：“王矿，3个工作日吧，我们申请盖章需要点时间。”2023年2月8日***向***推送了《关于旭阳金矿调试事宜的回复函》。内容为：“2021年7月23日，我公司与贵公司签订了《吉林省广泰矿业有限责任公司旭阳金矿充填系统EPC总包工程》合同，根据贵公司土建进场条件，我方于2021年10月8日正式进场安装，并于2021年11月14日完成安装施工，进行了单机调试，通过了阶段验收，由于当时贵公司不具备调试条件，经双方协商后我方离场等待。期间，多次催收设备款、安装款未果。2022年8月，贵公司通知我方进场调试，我方于2022年8月25日至10月7日对系统进行了调试、优化，期间，由于原料供应问题，多次停滞等待。调试过程中，出现了配料机输送皮带因过载无法启动的问题，针对此问题，我方已多次向贵公司说明原因（原料性质变化导致），需由贵公司自行承担整改费用，2022年10月我方己将整改方案提交给贵公司，我方可提供技术指导，截止目前，贵公司还未完成整改，为不影响系统后期调试运行，请贵公司尽快完成。” 2023年5月16日，根据广泰矿业公司申请，一审法院委托中国检验认证集团吉林有限公司对案涉施工项目旭阳金矿充填系统是否达到50立方米／小时及500吨／天的充填能力，胶结充填泌率是否在5％以内进行鉴定。中国检验认证集团吉林有限公司于2024年5月29日出具了《产品质量（司法）鉴定意见书》，鉴定意见为：“打散机料斗设计不合理，容易造成运输装置不运转；电脑操作系统无法打开，设备无法正常运行。” 现广泰矿业公司以长沙矿山研究院未完成合同约定，且该案涉工程已严重超期，无法交付完工，给广泰矿业公司造成了巨大的经济损失，长沙矿山研究院的行为已构成对合同的根本违约为由，诉讼至一审法院，请求判令：1．解除广泰矿业公司与长沙矿山研究院签订的《吉林省广泰矿业有限责任公司旭阳金矿充填系统EPC总包合同》；长沙矿山研究院限期拆除不符合合同标准的工程设备；长沙矿山研究院返还广泰矿业公司已经支付的合同价款2548555元及利息（利息以2548555元为基数，从2022年8月17日起按全国银行间同业拆借中心公布的借款市场报价利率计算至给付之日止）；2．诉讼费用由长沙矿山研究院负担。 一审法院认为，本案争议焦点为：1．本案的案由是承揽合同还是建设工程施工合同；2．各方是否存在根本性违约情形；3．合同应否解除；4．已付工程款应否返还、剩余安装施工款应否继续支付。《中华人民共和国民法典》第五百零二条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”本案中，广泰矿业公司与长沙矿山研究院于2021年7月23日签订的《吉林省广泰矿业有限责任公司旭阳金矿充填系统EPC总包合同》，是双方当事人的真实意思表示，不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护。双方当事人应当按照约定全面履行合同义务。 1．关于本案案由的确定。本案中，双方签订的《吉林省广泰矿业有限责任公司旭阳金矿充填系统EPC总包合同》，从合同外观形式看，符合建设工程施工合同要件，但是从合同内容看，总包服务范围是吉林省广泰矿业有限责任公司旭阳金矿河砂胶结充填系统建设工程的设计、设备采购、安装、调试和技术服务。其中技术服务包括充填材料试验、充填系统施工图设计、充填系统调试、充填工业试验等。合同内容更加符合承揽合同的特点。因此，本案案由确定为承揽合同。 2．关于合同违约。《吉林省广泰矿业有限责任公司旭阳金矿充填系统EPC总包合同》约定，由长沙矿山研究院负责广泰矿业旭阳金矿河沙胶结充填系统建设工程的设计、设备采购、安装、调试和技术服务。自合同签订之日起90个日内安装及调试完毕。施工过程中，双方于2021年8月24日对旭阳金矿设计方案进行了调整确认，双方约定：由于土建施工问题，经双方商讨同意，平面布置方案需做调整，充填工艺维持不变，具体布置方案见附图。关于本工程工期，允许在合同工期基础上适当延长（最长不超过十天）长沙矿山研究院于2021年11月14日完成安装施工，进行了单机调试，通过了阶段验收，验收结论为合格。合同约定价款为2998300元。结算方式为合同签订后，5个工作日内预付合同总价的30％（¥89.949万元）；主体设备到达现场安装的支付合同总价的30％（¥89.949万元）；设备安装完毕调试前支付合同总价的25％（¥74.9575万元）；调试验收后支付合同总价的12％（￥35.9796万元）；剩余合同总价的3％（¥8.9949万元）作为质保金，截止到2022年8月16日，广泰矿业公司共向长沙矿山研究院支付安装施工款2548555元。从以上合同履行情况看，长沙矿山研究院完成安装施工，进行单机调试并通过阶段性验收用时为113天，基本按照合同约定履行了合同的主要义务。按照合同中关于支付安装施工款的约定，广泰矿业公司最迟应于2021年11月14日之前向长沙矿山研究院支付安装施工款2548555元，其中，广泰矿业公司各期付款的额度以及首期、末期付款时间与合同约定不符，但是长沙矿山研究院在收款和开具发票时没有提出异议，广泰矿业公司已经支付安装施工款总额达到了合同约定总额的85％。因此，广泰矿业公司和长沙矿山研究院在履行合同时存在着不符合约定的情形，但是各方对合同履行均持包容态度，各自履行了合同的主要义务。根据《中华人民共和国民法典》第五百七十七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，广泰矿业公司与长沙矿山研究院在完成单机调试及阶段性验收之后，多次协商解决案涉机器设备带料运行问题。但是由于充填材料发生了重大变化，广泰矿业公司承诺在调试过程中，由此可能造成的设备损坏、堵管等一切风险与损失均由己方承担。之后，在长沙矿山研究院向广泰矿业公司发送整改方案，交由广泰矿业公司确认过程中，因各方配合不当导致问题不能顺利解决，没有完成最终的带料运行调试验收并交付工程。各方当事人应当按照合同约定以及阶段性验收后协商过程中作出的承诺，采取补救措施，积极履行己方义务，避免扩大损失。 3．关于合同解除。根据《中华人民共和国民法典》第五百六十二条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的事由。解除合同的事由发生时，解除权人可以解除合同。”根据《中华人民共和国民法典》第五百六十三条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：。．。．。．（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；。．。．。．。”本案中，双方当事人对解除合同的事由没有约定，不存在约定解除合同情形。虽然双方当事人在履行合同中存在着不符合合同约定的情形，但是长沙矿山研究院完成了安装施工，进行了单机调试，通过了阶段验收，广泰矿业公司向长沙矿山研究院支付了85％安装施工款，双方均已经履行了合同的主要义务，不存在根本性违约致使不能实现合同目的的情形，不满足法定解除合同的要件。故一审法院对广泰矿业公司要求解除合同的主张不予支持。 4．关于合同价款问题。按照合同约定和《澄清函》中的承诺，广泰矿业公司应当在带料调试验收完成之日起10天内支付合同总价12％的安装施工款35.9796万元。剩余合同总价的3％（¥8.9949万元）为质保金，应当按照合同约定在案涉工程设备最终验收合格并正式交付广泰矿业公司使用之日起满12个月时支付。现合同双方至今没有完成案涉机器设备的带料运行调试验收并交付工程，质量保证期期限也未届满，故一审法院对长沙矿山研究院要求广泰矿业公司支付工程款44.9745万元的主张不予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，广泰矿业公司主张长沙矿山研究院施工项目无论是从设计、设备的采购、安装等均达不到合同约定的质量标准，所以无法调试运行成功，要求长沙矿山研究院拆除工程设备、返还2548555元安装施工款。一审法院依据广泰矿业公司的申请，委托中国检验认证集团吉林有限公司对案涉施工项目旭阳金矿充填系统是否达到50立方米／小时及500吨／天的充填能力，胶结充填泌率是否在5％以内进行鉴定。中国检验认证集团吉林有限公司于2024年5月29日作出的鉴定意见为：“打散机料斗设计不合理，容易造成运输装置不运转；电脑操作系统无法打开，设备无法正常运行。”因鉴定机构对一审法院委托鉴定内容没有作出对应的鉴定意见，而且配料机输送皮带因过载无法启动的问题，合同双方公司负责人已经发现并就改造方案进行协商中。因现有证据无法确认案涉工程项目是否达到合同约定的质量标准，广泰矿业公司在案涉工程验收交付前拆装并使用了部分机器设备，该部分机器设备应当视为验收交付。故一审法院对广泰矿业公司要求长沙矿山研究院限期拆除案涉工程设备、返还2548555元安装施工款的主张不予支持。按照合同约定，发包人导致工期延误的，且承包方确实产生误工费用，则按每人每天300元赔偿误工费；导致合同无法履行的，根据实际情况赔偿承包损失。本案中，由于充填材料发生了重大变化，需要对充填系统进行整改，双方进行了长时间协商，广泰矿业公司承诺：在调试过程中，如造成的设备损坏、堵管等一切风险与损失均由我方承担。长沙矿山研究院向广泰矿业公司提出整改方案，表明双方对案涉工程设备进行调试整改进行了协商，但是双方没有就调试方案、配料斗整改方案以及调试、整改期限做最终确认，导致双方不能完成机器设备的验收及交付。因长沙矿山研究院提供的证据不能证明工期延误、不能交付案涉工程设备的责任在于广泰矿业公司，也无法确定工期延误的时长，其要求广泰矿业公司支付违约金13.5万元（按每人每天300元、5人次、三个月计算误工费）的主张缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百零二条第一款、第五百零九条第一款、第五百六十二条、第五百六十三条、五百七十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、驳回吉林省广泰矿业有限责任公司的诉讼请求；二、驳回长沙矿山研究院有限责任公司的反诉请求。一审本诉案件受理费27188元，由吉林省广泰矿业有限责任公司负担，一审反诉案件受理费9647元，由长沙矿山研究院有限责任公司负担。 二审中，长沙矿山研究院向本院提交如下证据： 证据一、充填站培训记录1张、培训照片4张。证明：结合一审提交的调试运行报告，应急管理局调取的材料也包含该报告，报告的最后结论处明确写着，经过带水试车，充填站相关人员对工流程有了较为深刻的认识，操作流程已较为熟悉，能及时正确处理运行过程中所遇到的问题，具备独立操作进行生产的能力。结合本次提供的现场培训照片以及培训人员签字表，说明广泰矿业公司的相关人员可以操作该系统，长沙矿山研究院也提交了使用维护手册，证明现场开机鉴定具备条件，不能因一方不到场就做静态勘查。 广泰矿业公司质证称，该组证据的真实性及证明目的均有异议。第一，无论是培训记录表还是照片中的相关人员以及现场的办公室以及电闸设备均无法证明是旭阳金矿充填系统对广泰矿业公司员工的培训内容。第二，依据双方签订的合同第5.2、6.2内容的约定，充填系统设备在交付给广泰矿业公司前发生的一切风险及费用，均由长沙矿山研究院承担，在充填系统设备未正式交付广泰矿业公司前，合同明确约定发包方不得擅自使用充填系统的设备，否则由此产生的后果由广泰矿业公司承担。另外，根据第6.2条的规定，充填系统设备安装调试运行工作完成后，承包方应当向发包方递交工作验收报告，在验收后广泰矿业公司才有权使用该设备。因此在鉴定过程中，设备没有进行验收调试完成，广泰矿业公司无权对设备进行使用。因此，鉴定过程当中长沙矿山研究院未到场责任应由其自行承担。 证据二、鉴定机构组建的微信群聊天记录以及鉴定机构的撤回鉴定报告的函件。证明：在法院以及广泰矿业公司的要求下，长沙矿山研究院积极参与了鉴定调试程序，但是由于4月15日到现场调试时设备正处于使用中，设备的有些部件被拆解、损坏，无法调试所以离场，后续长沙矿山研究院认为擅自使用视为接受该充填工程，所以未参与第二次现场勘查，且一审判决下发后，收到鉴定机构的函件称撤回报告。 广泰矿业公司质证称，对该组证据的真实性没有异议，证明目的有异议。该组证据恰恰可以证明长沙矿山研究院并未对鉴定机构的鉴定进行充分配合，其单方要求鉴定机构以外的内容对原材料进行取样鉴定，鉴定机构没有该要求。在该微信聊天记录中已经明确现场鉴定的时间，但长沙矿山研究院拒不配合；关于微信聊天记录群，长沙矿山研究院仅是截取了其中的一部分聊天记录，尚有其他聊天记录未提供，其很多内容都是长沙矿山研究院拒不配合鉴定机构的鉴定要求。关于中国检验认证集团的回函，我方也收到，但我方不同意其收回鉴定报告的主张，仅被动接受了其退款，其收取鉴定费为40280元。 证据三、关于旭阳金矿充填系统工程离场联系函（有负责人***、***签字）。证明：广泰矿业公司收到该函件，并应按照函件要求对充填工程设备给予妥善看护保管，现在设备损坏以及电脑开不开机，均是保管方未尽到保管义务。 广泰矿业公司质证称，对真实性及证明目的均有异议。第一，这是长沙矿山研究院单方制作，该签字我方不予认可。第二，根据合同第5.2、6.2条约定，设备没有完成验收交付给发包人之前，损毁及灭失的风险应该由长沙矿山研究院承担。 对于长沙矿山研究院提供的以上证据，本院认证如下：对于证据一，广泰矿业公司对真实性及证明目的均有异议，本院认为，即便该证据真实，亦不能证明待证内容，故不予采信；对于证据二，广泰矿业公司对真实性无异议，且能够证明待证内容，予以采信；对于证据三，在一审中已经提交了内容相同的证据，但二审中在形式上添加了“***、***”的签字，广泰矿业公司对真实性提出异议，长沙矿山研究院未能提供其他证据佐证该签字确系广泰矿业公司的“***、***”签署，而且，即便该签字确系真实，添加签名日期亦不明确，仅有签字无法证明待证内容，故不予采信。 经二审审理，对一审判决认定的事实予以确认。 另查明，2024年8月14日，中国检验认证集团吉林有限公司出具《关于充填系统鉴定项目报告收回的函》，其中载明：“2024年8月7日，我司收到吉林省广泰矿业有限责任公司邮寄的《退还鉴定费用申请书》，鉴于该鉴定业务因故未能顺利调试、开机鉴定现场被申请人（长沙矿山研究院）未按通知到场，且申请人不具备开机能力，即现场勘察当日不具备开机条件，我司与申请方现场人员口头沟通后进行了静态勘验。……鉴于申请方认为静态勘验结果与鉴定事项无关联，我司决定收回鉴定报告，同时按进度节点收取鉴定费，即截止到静态勘验当天的费用，其中不收取静态勘验费、技术分析费，测算后收费金额为40280元，其余费用117660元将退回申请方。案涉双方在后续案件诉讼中与我司鉴定无关。” 再查明，中国检验认证集团吉林有限公司出具的《鉴定意见书》第6页载明：据申请人反映该称量斗经常堵料。第9页载明：2、输送带不能运转分析：装载机将堆场的尾砂装载到打散机中，现场的打散机的料斗底部未装启闭阀门，而是直接与输送带相连接，当装载机将数吨物料装载在料斗中，其物料的重量直接加载在运输带上，会导致运输带无法运转，且打散机的设计与委托方提供的《间断制备充填系统使用维护手册（V1.0）》中的打散机结构不同（见图1）。第10页载明：4、浓浆泵堵塞分析：据申请人反映，浓浆下料与浓浆泵不同步，导致浓浆分层，造成浓浆泵堵塞，因现场无法开机试验，无法对该问题作出验证。5、尾砂原料分析：根据委托方提供的《间断制备充填系统使用维护手册（V1.0）》中规定干尾砂的含水率18％，并未对尾砂的成分作出相应的约定。实际上含水率不是绝对值，需在一定的范围内，含水率过高往往会影响物料的流动性。因搅拌机搅拌的物料是由尾砂、水泥、粉煤灰、水组成，故尾砂的含水率高低不影响开机试验。 2024年7月10日，中国检验认证集团吉林公司出具的《关于对充填系统意见异议的回复函》载明：“……二、关于被申请方异议：异议1、关于“充填材料的改变对充填制备站的影响。答复：被申请人未按计划对设备进行必要的检查、维护、调试，且开机鉴定当日未到场，静态勘验，与充填材料没有相关性。异议2、鉴定报告仅是形式上的勘察并未实质的进行科学试验论证。答复：是坚定机构编制了鉴定方案，实际鉴定前的相关准备中因故未如期开展设备调试，第二次现场勘察现场不具备开机条件，仅能以现状进行静态勘验，并出具鉴定意见书。……异议9、委托类别不是机械类，属于工程类。答复：本案申请人是基于对非标成套设备生产能力提出鉴定申请，并不是对工程施工的质量进行鉴定，长沙设计院设计生产的填充装置是由多个机械部件组装而成，其设计原理也是将各机械部件功能联动，形成成套设备，以实现物料填充。异议10、电脑问题是申请人导致的，应由申请人承担。答复：由双方向法庭举证。异议12、鉴定报告中没有体现充填工程已投入使用没有说明水泥仓已经损坏，其中一个水泥仓已经无法使用。答复：鉴定意见是根据现有的材料和设备现状做出的，仅能查意见书的事实。……” 《吉林省广泰矿业有限责任公司旭阳金矿充填系统EPC总包合同》的价格清单包含工程或费用名称、规格型号和技术要求、数量、安装费、设备费和小计栏目。 二审中，双方均认可尚未使用过合同签订后广泰矿业公司向长沙矿山研究院邮寄的采样尾矿进行过调试。 2023年3月3日，安图县人民法院向长沙矿山研究院送达广泰矿业公司的起诉状副本。 2024年11月25日，吉林省安图县人民法院作出（2023）吉2426号民初1721号民事裁定书，裁定：（2023）吉2426民初1721号民事判决书中第25页第10行至第12行中，“本诉案件受理费27188元，由吉林省广泰矿业有限责任公司负担，反诉案件受理费9647元，由长沙矿山研究院有限责任公司负担。”补正为“本诉案件受理费27188元，鉴定费40280元，由吉林省广泰矿业有限责任公司负担，反诉案件受理费9647元，由长沙矿山研究院有限责任公司负担。” 本院认为，本案的争议焦点一是本案案由为承揽合同纠纷还是建设工程合同纠纷；二是广泰矿业公司请求解除合同是否具有依据；三是如具有解除合同依据，相应的法律后果如何。 关于本案案由的问题。依照《中华人民共和国民法典》建设工程合同纠纷一章中第八百零八条：“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”，建设工程合同是特殊的承揽合同。二者的主要区别在于主体资质及受行政制约方面，建设工程项目须经过可行性研究、立项规划审批等程序，发包人应具备发包资格，施工主体实行市场准入制度，承包人是必须具备相应资质的法人，建设工程是涉及公共利益和安全的特殊产品，国家实行严格的管理和控制，当事人意思自治受公权力的制约；承揽合同对定作人一般没有发包资格要求，承揽人可以是具有资质的法人，也可以是其他单位或者个人，承揽合同以当事人合意为主，行政一般不予干预。本案中的合同标的是物料填充系统的设计、设备采购、安装、调试和技术服务，合同主体可以依照客观情况、相关的技术规范及行业标准对此自由磋商，合同标的无须经过行政审批，法律、行政法规对双方当事人亦没有资质上的特殊要求，故本案不具备建设工程合同的特殊属性，一审法院认定本案案由为承揽合同纠纷，并无不当。 关于广泰矿业公司请求解除合同是否具有依据的问题。根据《吉林省广泰矿业有限责任公司旭阳金矿充填系统EPC总包合同》的约定，长沙矿山研究院作为承揽人，其总包服务范围包括对物料填充系统进行设计、设备采购、安装、调试和提供技术服务，根据本案查明的事实，长沙矿山研究院尚未使用初始试验物料对系统进行调试，虽然长沙矿山研究院主张已经完成价格清单中的全部内容，但是否符合价格清单栏目中的技术要求，仍需带料调试运行后予以检测，所以，对设备进行待料调试是长沙矿山研究院的合同义务，其没有完成全部约定的工作内容，依照《中华人民共和国民法典》第七百八十七条“定作人在承揽人完成工作前可以随时解除合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”之规定，广泰矿业公司可以解除合同。此外，从合同继续履行的可能性角度，双方在诉前、诉中对系统带料调试都进行过多次沟通、协商，长沙矿山研究院提出设备安装完成至今时间已久，进行带料调试将产生合同约定以外的费用，双方主要的争执在于该费用的负担至今未能达成一致意见，长沙矿山研究院以此作为带料调试障碍，也没有提出其他可行替代性方案，可以认定长沙矿山研究院亦没有推进合同继续履行的主观意愿，合同的继续履行陷入僵持状态，导致填充系统带料正常运行的合同目的无法实现，一审判决未考虑定作人的任意解除权及继续履行合同的基础条件，未予解除合同不符合双方的主、客观可能性，故广泰矿业公司要求解除合同，具有法律及事实依据，本院予以支持。对于解除的时间，依照《中华人民共和国民法典》第五百六十五条第二款“当事人一方未通知对方，直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同，人民法院或者仲裁机构确认该主张的，合同自起诉状副本或者仲裁申请书送达对方时解除”的规定，双方《吉林省广泰矿业有限责任公司旭阳金矿充填系统EPC总包合同》于2023年3月3月解除。 关于合同解除的法律后果。依照《中华人民共和国民法典》第五百六十六条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。”本案中，根据《吉林省广泰矿业有限责任公司旭阳金矿充填系统EPC总包合同》约定，设备安装完毕调试前，广泰矿业公司应向长沙矿山研究院支付合同总价款的85％，即2548555元。根据一审查明的事实，长沙矿山研究院已经完成设备安装，广泰矿业公司也已经向长沙矿山研究院支付了2548555元，即双方已经履行各自的对待给付义务，长沙矿山研究院对于尚未履行的带料调试后的义务、广泰矿业公司剩余15％合同价款的支付义务，因合同解除而终止，在长沙矿山研究院未履行带料调试义务及已安装设备是否符合质保尚无证据证明的情况下，其主张广泰矿业公司支付剩余工程款449745元的请求，缺乏依据，本院不予支持；对于已经履行的部分，根据《吉林省旭阳金矿充填系统施工总承包工程设备安装与单机运行-阶段验收单》，广泰矿业公司对于长沙矿山研究院已经安装的充填系统主体工程设备及其单机运行情况进行验收后，得出验收合格的结论，并于此后又支付了部分合同价款，可以认定广泰矿业公司对于长沙矿山研究院主体工程设备的安装及单机运行义务的履行情况予以认可，而且根据一审中《鉴定意见书》载明的“据申请人反映该称量斗经常堵料”“据申请人反映，浓浆下料与浓浆泵不同步”等内容，表明广泰矿业公司已经于带料调试前使用了设备，故其请求长沙矿山研究院拆除已安装设备并返还其已支付的价款，于法无据。 对于鉴定费用负担的问题，一审法院已经作出补正裁定进行处理。广泰矿业公司为证明案涉设备达不到合同约定的质量标准的事实而申请鉴定，而该鉴定结论并不能支撑广泰矿业公司提出的主张。经审理，其主张的因案涉设备达不到合同约定的质量标准而解除合同的诉讼请求亦缺乏事实依据与法律依据。因此，一审法院认为鉴定费应由广泰矿业公司负担并无不当。 需要指出的是，虽然中国检验认证集团吉林有限公司出具的《鉴定意见书》对一审法院委托鉴定内容没有作出对应的鉴定意见，但其中载明的鉴定过程，包括申请人（广泰矿业公司）的陈述、被申请人（长沙矿山研究院）到场情况的记载等内容，双方对于真实性均未予以否认，本院予以确认。 综上，广泰矿业公司的部分上诉请求成立，本院予以支持；长沙矿山研究院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法典》第五百六十六条、第七百八十七条、第八百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销吉林省安图县人民法院（2023）吉2426民初1721号民事判决第一项； 二、维持吉林省安图县人民法院（2023）吉2426民初1721号民事判决第二项； 三、吉林省广泰矿业有限责任公司与长沙矿山研究院有限责任公司于2021年7月23日签订的《吉林省广泰矿业有限责任公司旭阳金矿充填系统EPC总包合同》于2023年3月3日解除； 四、驳回吉林省广泰矿业有限责任公司其他诉讼请求。 一审本诉案件受理费27188元，鉴定费40280元，由吉林省广泰矿业有限责任公司负担，一审反诉案件受理费9647元，由长沙矿山研究院有限责任公司负担。二审案件受理费共计35234元，由吉林省广泰矿业有限责任公司负担27188元（吉林省广泰矿业有限责任公司已预交）；由长沙矿山研究院有限责任公司负担8046元（长沙矿山研究院有限责任公司已预交）。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年十二月十一日 书记员***