某某与郴州红海人力资源服务有限公司、郴州北湖区安达劳务输出有限责任公司劳动争议一审民事判决书

湖南省郴州市北湖区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）湘1002民初3462号

原告：***，男，1974年9月3日出生，汉族，湖南省桂阳县人，住湖南省桂阳县。

委托诉讼代理人：刘凌龙，湖南指点律师事务所律师。

被告：郴州红海人力资源服务有限公司，住所地湖南省郴州市龙泉路与香雪路交汇处天润天城******。

法定代表人：毛双喜，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：曹宏，女，1984年2月16日出生，住湖南省郴州市北湖区。

委托诉讼代理人：黎春娥，女，1983年4月14日出生，汉族，住湖南省郴州市。

被告：郴州北湖区安达劳务输出有限责任公司，住所地，住所地：湖南省郴州市北湖区人民西路**冶金宾馆**iv>

法定代表人：何良高，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：龙虎，男，1977年9月17日出生，汉族，住湖南省郴州市北湖区。

被告：长沙矿山研究院有限责任公司，住所地：湖南，住所地：湖南省长沙市岳麓山南路**采矿大楼**

法定代表人：殷志伟，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：梁毅忠，男，1970年5月23日出生，汉族，住湖南省长沙市岳麓区。

原告***诉被告郴州红海人力资源服务有限公司（以下简称：红海公司）劳动争议纠纷一案，本院于2020年7月14日立案后，原告于2020年7月16日向本院申请追加长沙矿山研究院有限责任公司（以下简称：矿山研究院）为本案被告、于2020年7月22日向本院申请追加郴州北湖区安达劳务输出有限责任公司（以下简称：安达公司）为本案被告，本院依法追加矿山研究院、安达公司为被告，并依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人刘凌龙，被告红海公司的委托诉讼代理人曹宏、黎春娥、被告矿山研究院的委托诉讼代理人梁毅忠到庭参加诉讼，被告安达公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、判决解除原告与被告红海公司之间的劳动合同关系；2、判决三被告连带支付一次性伤残补助金65884元（5068×13）、一次性伤残补助金差额38116元（8000元-5068元）×13个月、支付一次性医疗补助金76020元，一次性医疗补助金差额43980元（8000元-5068元）×15个月、一次性就业补助金120000元（8000元×15个月）、停薪留薪期工资福利待遇96000元（8000元/月×12个月）、住院护理费13333元（8000元/30×50天）、住院伙食补助费5000元（100元×50天）、劳动能力鉴定费用400元、解除劳动关系经济补偿金16000元，交通费1000元，康复治疗费3000元，工伤医疗费2528元，累计为481261元；3、本案诉讼费用由被告承担。

被告红海公司答辩要点：1、原告诉请的各项赔偿金都是按8000元/月为基数计算，与事实不符。原告工作期间（2018年5月至2018年11月）的应发工资中的平均月工资为5148.33元。2、原告诉请护理费13333元不应由答辩人支付。根据《工伤保险条例》第三十四条规定：工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费，不应由我公司支付。3、原告诉请伙食费5000元、交通费1000元，计算方法与政策法规不一致，答辩人不予支付。根据湘政办发【2011】42号《湖南人民政府办公厅转发省人力资源和社会保障厅财政厅的通知》第二条、第三条、第五条规定，住院治疗期间的伙食补助费按10元/人/天的标准从工伤保险基金中支付；对于交通费的支付，是指经办机构同意后到统筹地以外就医途中产生的交通费，按规定从工伤保险基金中支付；4、原告诉请康复治疗费3000元、工伤医疗费2528元，无正当的支付理由，答辩人不予支付。根据《工伤保险条例》第三十条规定：职工工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤治疗、康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付；根据湘政办发【2011】42号文件第十条，工伤职工有下列情形的，工伤保险基金不予支付住院伙食补助费，1）事先未办理相关住院审核手续的；2）违反政策规定在非工伤保险协议医疗机构住院治疗的。综上，请求法院驳回原告诉请。

被告安达公司未予答辩也未提交证据。

被告矿山研究院答辩要点：1、矿山研究院不是本案适格被告。***没有证据证明矿山研究院是项目的总承包方，与***的工伤也没有任何关系；2、***用人单位是红海公司，与红海公司签订了劳动合同，也购买了工伤保险。***受工伤之后应直接找红海公司承担相应责任；3、***主张的赔偿项目有异议，意见同红海公司。

查明的事实

根据双方当事人的诉辩主张和举证质证情况，本院确认如下事实：

1、被告红海公司系劳务派遣公司，被告矿山研究院是新田岭项目的发包方，由被告安达公司承包该项目。

2、2018年5月18日，***（乙方）与红海公司（甲方）签订《职工劳动合同书》一份，合同约定：合同期限自2018年5月18日至出渣工作完成时即行终止；乙方从事出渣服务的相关工作；乙方实行计件工资，具体标准参照乙方与用工单位签订的《岗位协议书》或《告知书》；合同期内，甲方应依法为乙方办理社会保险的手续，社会保险费按规定的比例，由甲、乙双方负责，社会保险个人部分由乙方承担，由甲方按月从乙方工资代为扣缴；发生工伤事故时，乙方或其家属应在24小时之内按国家规定报甲方知晓和备案，其待遇按参保当地工伤保险相关政策执行，如乙方或其家属未及时上报所造成损失，应承担相应的责任。随后，红海公司安排***至新田岭矿区从事出渣工作。

3、***于2018年11月10日在新田岭矿区作业时，因电瓶车跳轨，被电瓶车撞倒受伤，于2018年11月11日被送往郴州市骨科医院住院治疗，2018年12月3日出院；2018年12月5日第二次到该院住院治疗，2019年1月19日出院；2019年11月11日第三次到该院住院治疗，于2019年11月16日出院。第一次住院的最后诊断为：右股骨颈骨折（头下型）；骶尾骨骨折；腰5右侧横突骨折；右侧耻骨上、下支骨折。第二次住院的住院诊断为：右股骨颈骨折内固定术后；骶尾骨陈旧性骨折；腰5右侧横突陈旧性骨折；左侧耻骨上、下支陈旧性骨折。第三次住院的最后诊断为右侧陈旧性股骨颈骨折；陈旧性尾骨骨折。

4、2019年3月8日，郴州市人力资源和社会保险保障局出具《郴州市工伤认定决定书（简易）》对***的受伤认定为工伤。

5、2019年12月27日，郴州市劳动能力鉴定委员会出具《劳动能力鉴定结论书》，评定***的伤残等级为七级；红海公司与***收到该鉴定书后均未提出行政复议、行政诉讼或再次申请鉴定。

6、2016年度郴州市城镇非私营单位在岗职工月平均工资为4630元，2017年度郴州市城镇非私营单位在岗职工月平均工资为5068元。2014年12月10日，郴州市人力资源和社会保障局作出《关于工伤保险待遇支付、缴费基数有关问题的处理意见的通知》（郴人社函〔2014〕105号），该通知第三条关于参保缴费时间不足12个月的工伤职工伤残待遇计发基数问题规定：采取工伤职工实际平均月缴费工资和统筹地区职工平均月工资的60%加权平均计算确定，具体计算公式为：平均月缴费工资=﹛实际平均月缴费工资×缴费月数+（12-缴费月数）×统筹地区当年最低社保缴费基数﹜/12，统筹地区当年最低社保缴费基数为统筹地区职工平均月工资的60%。郴州市工伤保险服务中心核定2018年度郴州市矿山企业工伤保险参保缴费基数最低基数为5068元。红海公司为***购买工伤保险的缴费基数为5068元，缴费期间自2018年5月至2018年10月，其他社会保险未予缴纳。

7、红海公司在2018年6月向***的工资账户发放工资4518.5元（应发工资为4550元）、在2018年7月向***的工资账户发放工资3953.965元（应发工资为3968元）、在2018年8月向***的工资账户发放工资6112.59元（应发工资为6147元）、在2018年9月向***的工资账户发放工资6445.3元（应发工资为6490元）、在2018年10月向***的工资账户发放工资6246.45元（应发工资为6285元）、2018年11月向***的工资账户发放工资3450元（应发工资为3450元），2018年5月18日-11月***的每月应发平均工资为5148.33元。***受伤后，红海公司已支付***生活费11200元、护理费4800元，***向红海公司借款13000元。郴州市工伤保险服务中心按***每月工资为4010.67元，核定***的一次性伤残补助金为52138.71元，并已将***的一次性伤残补助金52138.71元、劳动能力鉴定费400元拨付给红海公司，因红海公司与***未办理解除合同等相关手续，该中心暂未拨付一次性医疗补助金。

6、***与红海公司就工伤赔偿事宜协商未果，向湖南省郴州市北湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：解除与红海公司之间的劳动合同关系；红海公司支付工伤待遇299000元（伤残补助金13个月、工伤医疗补助金15个月、伤残就业补助金15个月、治疗康复停工留薪3个月，共计46个月×6500元/月工资）；红海公司支付解除劳动合同经济补偿金13000元。红海公司在仲裁明陈述***的月平均工资为5455元。2020年6月23日，该委员会作出了仲裁裁决书，裁决：解除***与红海公司之间的劳动合同关系；由红海公司自裁决生效之日起十日内支付***一次性伤残补助金57169.71元、一次性工伤医疗补助金差额损失5805元。一次性伤残就业补助金81825元、停工留薪期工资待遇16365元、解除劳动合同经济补偿金10910元，扣减红海公司已经支付的29000元，红海公司还应支付***143074.71元；驳回***其他仲裁请求。红海公司不服该仲裁裁决，于2020年7月9日诉至本院，请求判令：1、红海公司无需支付***一次性工伤医疗补助金差额5805元、一次性工伤伤残补助金57169.71元，红海公司按郴州市工伤保险服务中心核算的一次性工伤伤残补助金52138.71元支付给***；2、红海公司无需支付***解除劳动合同经济补偿金10910元。***亦不服该裁决，于2020年7月14日诉至本院。诉讼中，***主张其每月工资8000元以上。

7、***受伤后，已经收到被告红海公司支付的各项费用共计29000元（包括前述借款13000元）。

8、***的一次性伤残补助金52138.71元，工伤保险机构已拨付给红海公司，***的一次性医疗补助金因本案双方未办理解除劳动合同等相关手续，工伤保险机构暂未拨付给红海公司。

判决的结果和理由

本院认为：***在工作时受伤致七级伤残，并已被认定为工伤，其依法享有工伤医疗待遇、伤残待遇、工伤停工留薪期内的原工资福利待遇。根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，因工致残被鉴定为七至十级的伤残职工，经职工本人提出，可以与用人单位解除劳动合同关系。本案中，原告因工致残，并被鉴定为七级伤残，***因工受伤后请求解除其与红海公司之间的劳动关系，红海公司对此亦无异议，双方的劳动关系已经解除。故原告诉请解除与被告红海公司的劳动合同关系，本院予以支持。本案争议焦点如下：

一、计算***一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金的工资标准的确定问题。

根据《工伤保险条例》第三十七条、《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条、第三十七条的规定，***可以享受13个月本人工资的一次性伤残补助金、15个月本人工资的一次性工伤医疗补助金、15个月的一次性伤残就业补助金，一次性伤残补助金和工伤医疗补助金由工伤保险基金支付，一次性伤残就业补助金由红海公司支付。用人单位参加工伤保险后未按规定足额缴纳工伤保险费，造成职工工伤保险待遇损失的，由用人单位补足差额。

用人单位缴纳工伤保险的数额为本单位职工上年度月平均工资总额乘以单位缴费率之积。红海公司根据规定以5068元为工伤保险缴费基数，符合规定。但根据《工伤保险条例》第六十四条第二款“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”，另根据《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十六条第一款规定“本暂行办法中本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。如果在用人单位工作不满1年的，按照实际工作月份的平均工资为本人工资。”因***在红海公司工作不满一年，双方签订的合同未明确标准约定每月工资的数额，因此应按照***实际工作月份的平均工资计算其工伤保险待遇。***主张其实际工作月份的平均工资超过8000元，但提交的证据不足以证明，本院对***的上述主张不予采纳。红海公司在仲裁时虽陈述***受伤前月50个月的平均工资为5455元，但在本案诉讼过程提交证据证明***受伤前6个月每月应发工资平均为5148.33元，因此本院认定***受伤前月平均工资为5148.33元。

二、关于***主张的各项工伤待遇认定如下：

1、关于一次性伤残补助金及差额损失。本案中，***的月工资为5148.33元，而红海公司为***办理的工伤保险缴费基数为5068元，因此，红海公司除了支付工伤保险机构已经拨付的一次性伤残补助金52138.71元外，还应补偿***一次性伤残补助金差额损失1044.29元[计算为：（5148.33元-5068元）×13个月],两项合计53183元。

2、关于一次性工伤医疗补助金差额损失及一次性伤残就业补助金。***的一次性医疗补助金因双方当事人未办理解除劳动合同等相关手续，工伤保险机构暂未拨付至红海公司处，但根据红海公司的工伤保险缴费基数可以预见***的一次性工伤医疗补助金差额损失1044.29元[计算式：（5148.33元-5068元）×15个月]。***主张的一次性伤残就业补助金属于红海公司全额支付的范畴，红海公司应支付一次性伤残就业补助金为77224.95元（计算式：5148.33元×15个月）。

3、关于停工留薪期工资待遇。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委同会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。本案中，***于2018年11月11日因工作遭受事故伤害接受工伤医疗，2019年12月27日评定伤残等级，伤情为：右股骨颈骨折；骶尾骨骨折；腰5右侧横突骨折；左侧耻骨上、下肢骨折，参照《湖南省工伤职工停工留薪期分类目录》的规定，系下肢多个部位骨折，停工留薪为3个月，故***停工留薪期工资待遇为15444.99元（计算式：5148.33元×3个月）。

4、关于解除劳动合同经济补偿金。根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，因工致残被鉴定为七至十级的伤残职工，经职工本人提出，可以与用人单位解除劳动合同关系。同时《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。结合该法第四十七条对于工作年限折算及本人工资的规定，红海公司应支付***解除劳动合同经济补偿金10296.66元（计算方式：5148.33元×2个月）。

5、关于***主张的住院护理费13333元（8000元/月÷30天×50天）。《工伤保险条例》第三十四条规定，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。该规定是针对原告评定伤残后需要护理的规定，但对住院期间的护理费未规定。鉴于原告三次住院的事实，对原告主张50天的护理费，本院予以支持。但护理费标准应参照当地同级别护理费标准及本院司法实践确定，本院酌情确定为120元/天，护理费为：6000元（120元/天×50天）。

6、关于***主张的住院伙食补助费5000元（100元/天×50天）、交通费1000元。根据湘政办发[2011]42号《湖南省人民政府办公厅转发省人力资源和社会保障厅财政厅的通知》的规定，工伤职工住院治疗期间的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医途中所需的交通食宿费从工伤保险基金支付。故对原告主张的伙食补助费，本院不予支持。交通费原告没有提供相应的证据证实，但鉴于原告三次住院的事实，本院酌情支持600元。对原告主张的劳动能力鉴定费400元，本院予以支持。

8、关于***主张的康复费3000元没有提供证据证实，且根据《工伤保险条例》的规定，符合规定的，康复费从保险基金支付，故对原告该项诉请本院不予支持。对***主张的工伤医疗费2528元，仅提供了医药费收费的票据，没有相应的处方和诊断证明，证明医疗费2528元与工伤有关，本院不予支持。

三、关于安达公司、矿山研究院是否应承担连带责任。被告红海公司系劳务派遣公司，***与红海公司签订劳动合同，建立劳动关系；被告矿山研究院是事故发生的新田岭项目的发包方，由安达公司承包该项目，安达公司系用工单位。***要求矿山研究院承担责任，依据是矿山研究院是用工单位，但未提供证据证实，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十五条规定，劳务派遣单位或用工单位违反劳动合同法的规定给劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带责任，故对***要求安达公司承担连带责任的诉讼请求，本院予以支持。

综上所述，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款，《工伤保险条例》第三十七条、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第二百五十三条之规定，判决如下：

一、解除原告***与被告郴州红海人力资源服务有限公司之间的劳动合同关系；

二、被告郴州红海人力资源服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***一次性伤残补助金53183元；

三、被告郴州红海人力资源服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***一次性工伤医疗补助金差额损失1044.29元；

四、被告郴州红海人力资源服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***一次性伤残就业补助金77224.95元；

五、被告郴州红海人力资源服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***停工留薪期待遇15444.99元；

六、被告郴州红海人力资源服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***解除劳动合同经济补偿金10296.66元；

七、被告郴州红海人力资源服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***护理费6000元、交通费600元、劳动能力鉴定费400元；

以上二至七项合计164193.89元，扣减郴州红海人力资源服务有限公司已经支付的29000元，还应支付***135193.89元；

八、被告郴州北湖区安达劳务输出有限责任公司对上述二至七项给付义务承担连带责任；

九、驳回原告***其他诉讼请求。

如果上述履行义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费减半收取5元，由被告郴州红海人力资源服务有限公司、郴州北湖区安达劳务输出有限责任公司连带负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。

审　判　长　　曹华英

审　判　员　　贺丽梅

人民陪审员　　陈向云

二〇二〇年十月十五日

法官助理王术妍

书记员蔡晓慧

附相关法律条文：

《中华人民共和国社会保险法》

第三十六条职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。

工伤认定和劳动能力鉴定应当简捷、方便。

《中华人民共和国劳动合同法》

第二十九条用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。

第九十二条第二款劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

《工伤保险条例》

第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：

（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；

（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。

第六十四条本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。

本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。