某某装饰装修合同纠纷民事审判监督民事裁定书

宁夏回族自治区高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）**申1250号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）***，男，1957年9月27日出生，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。 委托诉讼代理人：***（***之妻），住宁夏回族自治区银川市兴庆区。 委托诉讼代理人：***，宁夏天盛律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：***，男，1985年9月17日出生，汉族，住宁夏回族自治区银川市金凤区。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：江苏航天光电科技有限公司，住所地江苏省淮安市淮安区。 法定代表人：**，该公司董事长。 被申请人（一审被告）：宁夏工业学校，住所地宁夏回族自治区石嘴山市大武口区。 法定代表人：***，该学校校长。 再审申请人***因与被申请人***、江苏航天光电科技有限公司（以下简称江苏航天公司）、宁夏工业学校装饰装修合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院（2021）宁02民终465号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 ***申请再审称，一、原审法院在认定工程总价款方面前后不一、互相矛盾。二、本案发回重审后，***向一审法院提出两次评估、一次司法鉴定申请，一审法官违反程序性规定，鉴定机构隐瞒无法鉴定的真实原因以无法成立的理由终止鉴定。第一次评估期间，法官让鉴定机构自行收集鉴定所需证据且不组织双方质证，导致评估机构以鉴定资料不完整、施工范围不明确终止评估；第二次评估期间，评估机构认为施工协议效力没有定论、七张变更签证单无建设单位**确认故无法评估，法庭应积极协调，不能不审查评估机构提出问题的合理性，直接终止评估工作；江苏航天公司提交的技术参数将工程增项部分罗列在内违反逻辑和常识，且其持有的技术参数与备案在石嘴山市公共资源交易中心的技术参数不一致，***提出对该技术参数的形成时间进行鉴定，但原审法院在组织鉴定时违反程序，检材原件一直由江苏航天公司持有，宁夏工业学校未按照要求提供材料。三、二审中鉴定再次终止是二审法院送达程序违法所致。法院没有明确通知***交纳鉴定费，仅是发送短信，也没有制裁宁夏工业学校拒不提交检材的行为。四、根据相关法律和司法解释规定，鉴定终止后，可以按照中标价及建设主管部门公布的计价方法和标准作出裁判。涉案工程中标价2227900元是无争议的事实，工程验收合格并交付使用，按中标价减去***已付款1057498元后，***应支付***工程款1170402元，***一审诉请896508.36元并无不妥。***施工完成的增项部分包括门窗、楼梯改装、室外排水、暗房装修、暗房电气、室外接地井2个、通风工程、室内乳胶漆等，按照2013宁夏工程造价计价依据和房屋建筑与装饰工程工程量计算规范计算出工程价款381747.98元，应予支持。五、原判决违背了公平原则。综上，***依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。 ***提交意见称，一、原判决认定事实清楚，适用法律正确。***主张的工程增项已包含在图纸和清单中，其提交的变更签证单系自行填写，分项工程验收单记载的是本就属于合同范围的地面工程验收情况，***未提供可以证明其主张的工程款数额的证据。***原审中反复援引的司法解释条文规定的是招标人和中标人签订合同的问题，招标价格、总包价格与***的装修工程款无关，***要求***按照中标价支付工程款违背基本常识。二、本案鉴定程序合法。原一审中***拒绝申请鉴定，原二审中提出申请导致案件发回重审，重新审理的一、二审程序中，法院均依照***的申请组织鉴定并对鉴定材料组织质证，尽到了法院义务。三、***已按照原判决履行完毕全部给付义务。综上，请求驳回***的再审申请。 本院经审查认为，本案系再审审查案件，应围绕申请人的再审申请理由能否成立进行审查。 第一，关于本案委托鉴定程序是否违法的问题。本案发回重审后的一审中，***于2020年5月9日申请对其施工完成的宁夏工业学校LED实训车间装修工程的造价进行鉴定，一审法院依法委***工程咨询有限公司进行鉴定，《委托方提供资料签收单》显示鉴定机构收取了施工管理及验收资料、合同、报价单、工程变更（鉴证单）、分项工程验收单、施工图纸、技术参数（实训车间装修）、暗房平面图、一层照明平面图和动力平面图等资料，***、江苏航天公司在签收单记载的部分资料后备注不认可、不同意作为鉴定资料并签字确认。2020年7月23***工程咨询有限公司出具《终止鉴定函》，载明因委托人提供的施工合同及相关资料所包含的具体施工范围不明确，依据《建设工程造价鉴定规范》关于证据材料未达到鉴定最低要求的条款认为鉴定无法继续进行，要求终止鉴定。在一审法院组织的谈话中***继续申请鉴定并提交了作为鉴定样本的证据材料，其他各方发表了意见。一审法院再次依法委托宁****建设工程咨询有限公司进行鉴定，申请鉴定的范围同首次申请的范围一致，《建设工程司法鉴定送鉴资料目录》显示鉴定机构收取了工程签证单、工程联系单、施工图纸、技术参数、合同、施工管理及验收资料等资料。2020年9月15日宁****建设工程咨询有限公司出具《终止鉴定告知书》，载明因鉴定资料不完整、不充分及范围界限不明确致使鉴定工作无法继续进行，决定终止本次鉴定。***认为两家鉴定机构终止鉴定违反法律和鉴定规范并提交了举报信和重新选择鉴定机构的申请。2020年10月23日***再次申请对***当庭提交的加盖有宁夏工业学校印章的技术参数形成时间进行鉴定，一审法院告知各方原则上不予准许，但考虑到为查清案件事实，同意该鉴定申请，一审法院依法委托天津市天鼎物证司法鉴定所宁夏分所鉴定并组织了质证，宁夏工业学校提供了加盖印章的合同等材料。2021年1月6日天津市天鼎物证司法鉴定所宁夏分所出具《终止鉴定告知书》，载明因当事人提供的样本不充分（无法按照鉴定要求提供所需样本）致使鉴定无法继续进行，决定终止鉴定。二审中，***继续申请对涉案工程的工程量及造价、技术参数资料上宁夏工业学校公章形成时间鉴定，二审法院予以准许并分别委托了银川金源恒业工程咨询有限公司、宁夏证泰司法鉴定所进行鉴定。2021年6月18日宁夏证泰司法鉴定所出具《终止鉴定告知书》，载明因鉴定材料不完整、不充分终止鉴定。2021年6月29日银川金源恒业工程咨询有限公司出具《终止鉴定函》，载明因申请人未在规定时间内交纳鉴定费用，网上鉴定委托系统自动终止此次鉴定，委托检定系统流程显示2021年6月16日系统向***及委托诉讼代理人***均发送短信，内容为鉴定机构已作出费用变更、与机构联系确认，短信状态均为已查看。通过以上法院历次委托鉴定机构进行鉴定的过程来看，两次技术参数资料形成时间鉴定因鉴定材料问题被终止鉴定，两次工程造价鉴定亦因鉴定材料不完整充分问题被终止鉴定，原审法院在审理过程中已经充分保障了***申请鉴定的诉讼权利，程序合法。***作为诉讼中申请鉴定一方，负有提交鉴定材料、及时足额交纳鉴定费用和积极查看电子送达内容的义务，其以电子送达程序不合法为由主张鉴定程序违法缺乏事实和法律依据，不能成立。 第二，关于原判决认定的工程造价是否正确问题。***主张的增项工程价款系自行核算得出，其他方不予认可，***所举证据不足以证明增项工程及价款，应自行承担举证不能的不利后果。***与***在涉案合同中并未约定以工程中标价格作为双方结算时的工程造价依据，而是约定工程造价120万元，双方对工程造价存在争议，在鉴定机构无法对工程造价这一建设工程领域专业性问题作出鉴定的情况下，原审法院按照“谁主张、谁举证”原则，根据现有证据，采信双方合同约定的价格认定工程造价，不缺乏证据证明。 第三，***申请再审时亦提交司法鉴定申请和评估申请，申请对宁夏工业学校LED实训车间装修工程的造价进行评估、对***提交的加盖宁夏工业学校印章的技术参数上宁夏工业学校印章的形成时间进行鉴定，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十九条“审查再审申请期间，再审申请人申请人民法院委托鉴定、勘验的，人民法院不予准许”之规定，本院对***以上两项评估鉴定申请不予准许。 综上所述，***的申请再审理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回***的再审申请。 审 判 长　武　　靖　　非 审 判 员　    *** 审 判 员　    周丽娟 二〇二一年十一月二十九日 法官助理　    *** 书 记 员　    ***