辽宁龙宇建设工程有限公司与衣某滨建设工程施工合同纠纷二审判决书

辽宁省阜新市中级人民法院 民事判决书 （2024）辽09民终229号 上诉人（原审被告）：辽宁龙宇建设工程有限公司。 被上诉人（原审原告）：***。 上诉人辽宁龙宇建设工程有限公司（以下简称龙宇公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服彰武县人民法院（2023）辽0922民初2071号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年1月25日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案已审理终结。 龙宇公司上诉请求：一、请求依法撤销辽宁省彰武县人民法院（2023）辽0922民初2071号民事判决书；二、依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；三、依法追加中铁九局集团有限公司大连分公司为本案被告；四、案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：原审法院认定事实不清，适用法律错误，程序违法。理由如下:一、原审判决认定事实错误。1、原审法院认为“***承建工程已结算完毕投入使用多年，属于剩余工程款付款条件已成就”没有事实依据。被上诉人***虽然完成了部分工程，但是按照被上诉人***与上诉人签订的《工程承包协议书》的约定，工程结算完成后，待建设单位将工程款汇到上诉人账户，由上诉人按被上诉人***指定符合规定的账户进行支付。因此，不是工程完毕，剩余工程款就应给付。上诉人也认为给付条件已经具备了，但中铁九局集团有限公司大连分公司一直未给付剩余工程款。只有中铁九局集团有限公司大连分公司给付了上诉人工程款，上诉人才具备给付被上诉人的条件。2、被上诉人***在《承诺书》中承诺剩余款项待施工进度款拨付到上诉人账户后，且防水及大檐板等工程全部维修合格再进行支付。事实上后期工程质量出现严重问题，被上诉人未进行维修，是上诉人组织人员独立修复，缮后维修发生费用两万余元，此节原审法院均未认定。3、原审法院认定“派员到发包人中城集团调查取证，《结算书》经沈阳中城集团委托的负责决算“三供一业”项目的中国建设银行辽宁分行工作人员签字确认，本院予以认可其真实性及证明效力”。这种认定是没有事实依据的。结算工作的前题条件是，工程参建各方对工程进行验收且合格，并出具《竣工工程验收报告》后，由建设单位委托第三方依据合同、设计文件、现场签证、生效的施工文件等相关资料进行审核。审核结束后，出具《工程结算书》结算书必须经过审核单位、建设单位、施工单位及监理单位加盖单位公章（应与施工合同一致）和法人章后方可生效。才能确认该工程实际应给付多少工程款。事实上不是签字确认了就应该给付，而且签字人也没有经过单位授权，没有法律效力。4、工程竣工结算是指施工企业按照合同规定的内容全部完成所承包的工程，经验收质量合格，并符合合同要求之后，向发包单位进行的最终工程款结算。经审查的工程竣工结算是核定建设工程造价的依据，被上诉人***是实际施工人，不是该项目的承包人，根据合同相对性原则，被上诉人根本没有资格同发包方直接进行工程竣工结算，原审法院竟然认可这种没有任何法律效力的“结算书”作为定案的依据，是严重的认定事实错误。5、截止到现在，上诉人收到的工程款就是发包人已经给付的85%，不是100％。这些事实，被上诉人非常清楚，上诉人收到的85%，也已经与被上诉人结算给付完毕。二、一审法院适用法律错误1、被上诉人***诉请支付图纸外工程款354951.50元没有法律依据。图纸外施工的工程量和工程价款资料，是上诉人为配合被上诉人进行增加工程部分的工程量上报给中铁九局和中城集团进行确认的资料。该部分资料没有经过监理、总包和建设单位（中城集团）签字、盖章确认生效，因此，不能作为该案的法律证据。2、被上诉人***诉请支付剩余工程款的同时，应扣除上诉人因工程质量不合格支付的缮后维修费用，正常的税费以及应付给上诉人的管理费用以及总价款3%质保金等费用，而且还需要被上诉人给上诉人开具相应的成本发票。3、虽然《工程承包协议书》经法院认定为无效合同，但工程质量被上诉人应该负责。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十一条规定，因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。而一审法院仅仅依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”判决上诉人支付工程款是片面的，首先因为中铁九局大连分公司没有支付给我们剩余的工程款，再次因为被上诉人进行的施工项目是包含防水项目的多种科目，仅以防水为例，这个项目是不能以“竣工验收合格”为实际合格的要求的，防水只能以实际使用合格才能视为工程质量合格，因为中铁九局大连分公司一直以分包工程尚存质量问题，尚不具备竣工验收条件，总工程价款无法确定，只能按合同约定支付进度款。所以，一审法适用法律也错误。4、《中华人民共和国民法典》第一百五十八条民事法律行为可以附条件，但是根据其质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失效。第一百五十九条附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。第一百六十条民事法律行为可以附期限，但是根据其性质不得附期限的除外。附生效期限的民事法律行为，自期限届至时生效。附终止期限的民事法律行为，自期限届满时失效。辽宁省阜新市中级人民法院(2020)辽09民终1362号民事判决书已经确认因上诉人与被上诉人之间对于剩余工程款的给付及结算方式已有约定，所以被上诉人请求给付剩余工程款的主张暂不能成立，被上诉人应待付款条件成就时，再另行主张权利。被上诉人***与上诉人签订的《工程承包协议书》的约定，工程结算完成后，待建设单位将工程款汇到辽宁龙宇建设工程有限公司账户，由其按***指定符合规定的账户进行支付。***在《承诺书》中承诺剩余款项待施工进度款拨付到龙宇公司账户后，且防水及大檐板等工程全部维修合格再进行支付现因上诉人已经对剩余工程款给付提起诉讼，按照上述法律规定和本案事实。被上诉人主张上诉人给付工程款，原审法院判决上诉人给付工程款，适用法律确实错误。三、一审法院程序错误。1、一审法院“同意被上诉人***申请对中铁大连公司撤回起诉，已裁定准许”是明显程序错误。被上诉人与上诉人之间的《内部承包协议》虽然无效，但这种无效不能对抗善意第三人，因上诉人与被上诉人之间对于该工程款的给付及结算方式已有约定，所以中铁大连公司对于上诉人与被上诉人有直接利害关系，只有中铁大连公司给付龙宇公司剩余工程款，龙宇公司才可能支付***工程尾款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。中铁九局集团有限公司大连分公司是总承包人，所以只有该公司参加诉讼，才能查清本案事实。原审法院裁定允许被上诉人撤回对该公司的诉讼请求，程序违法。事实上，本案应追加中铁九局集团有限公司大连分公司为本案被告，准许被上诉人***撤回对中铁大连公司的起诉，客观上免除了中铁大连公司的给付义务，不仅损害了上诉人的法定权益，也客观上造成了被上诉人工程款无法实现的结果。在一审阶段，上诉人提交证据，证明上诉人已经起诉中铁九局大连分公司及中城物业公司索要工程款，其中包括***诉请款项，目前案件正在审理中，而且上诉人也是在同一个法院提起诉讼的。根据《民事诉讼法》第一百五十条第五款，本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，应当裁定诉讼中止。所以一审法院应将该案中止审理。一审法院审理后未中止审理并直接做出判决，法律程序错误。原审法院调取证据不合法。该证据不是因客观原因被上诉人无法调取的证据，法院依职权调取，程序违法。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，程序违法。希望二审法院予以纠正，还上诉人公平、公正，并对一审法院错误的判决结果予以撤销。 被上诉人***辩称：驳回上诉维持原审判决。 ***向一审法院提出诉讼请求：1、判决二被告共同给付工程款2,752,048.85元；2、案件受理费由被告承担。 一审法院认定事实：2019年沈阳中城集团将其承建的沈阳铁路局“三供一业”分离移交（阜新房产段）供水、物业维修改造工程发包给中铁九局大连分公司。中铁九局大连分公司与龙宇公司于2019年5月29日签订沈阳铁路局“三供一业”分离移交（阜新房产段）供水、物业维修改造工程五标段施工专业分包合同，将上述工程分包给龙宇公司。龙宇公司于2019年11月26日将承包工程的土建和电气工程分包给***，双方签订《工程承包协议书》，约定工程结算完成后，待建设单位将工程款汇到龙宇公司账户，由其按***指定符合规定的账户进行支付。承包工程完工后***与龙宇公司、中铁九局大连分公司因工程款问题产生纠纷诉至法院，经彰武县人民法院（2020）辽0922民初338号、（2022）辽0922民初853号民事判决，阜新市中级人民法院（2020）辽09民终1362号、（2023）辽09民终536号生效民事判决确认，龙宇公司应参照施工合同约定的总工程款85%的比例在扣除已付工程款及应缴税金的基础上支付给***，同时认定应缴税金比例为13.19%，具体计算为：总工程款15,980,649元×85%−已付工程款（10,055,709元＋683,009元）−应缴税金1,440,608.22元（总工程款×13.19%−***已缴税667,239.38元）−2,949元（材料费）＝1,401,397元。另查明，***与发包方中城集团就其承包的“FX-5标段---依忠斌”工程进行结算，《结算书》由中城集团预算组组长***及中城集团委托的负责决算“三供一业”项目的中国建设银行辽宁分行工作人员***签字确认，结算总工程款16,335,600.50元，其中施工图纸内工程款15,980,649元，已支付完毕85%，图纸外增加工程量部分的工程款为354,951.50元尚未支付。现***诉请龙宇公司支付剩余15%的工程款及图纸外增加工程量部分的工程款，以上合计为2,752,048.85元。审理中，被告***申请对中铁大连公司撤回起诉，本院已裁定准许。 一审法院认为：根据已生效民事判决认定的事实及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，虽然原告***与被告龙宇公司签订的《工程承包协议书》为无效合同，但***承建工程已经被告确认，工程款已经发包方中城集团结算认定，被告应参照合同约定支付相应工程价款，未按约支付属违约行为。关于被告称***属于重复诉讼的辩解，根据最高人民法院《关于适用的解释》第二百四十七条规定，同时符合后诉与前诉的①当事人相同②诉讼标的相同③诉讼请求相同或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果才构成重复起诉，虽然本案与相关前诉的诉讼标的均为建设工程施工合同关系下的工程价款请求权，但***在前诉中诉请支付拨款进度约定的85%的工程款时，15%余款的支付条件未成就，属于“存在当事人不能或不便在前诉中一并起诉的正当理由”的情形，同时合同约定的按进度拨款与尾款支付亦属于在数量上及法律上可区分的诉请，故本院认为应允许其分开诉讼，现***承建工程已结算完毕且投入使用多年，属于剩余工程款付款条件已成就，***诉请支付15%的工程尾款于法有据，不属于重复起诉。关于被告不认可《结算书》的辩解，该结算书由本院派员到发包人中城集团调查取证，经沈阳中城集团预算组负责人及中城集团委托的负责决算“三供一业”项目的中国建设银行辽宁分行工作人员签字确认，本院予以认可其真实性及证明效力。关于诉请支付图纸外工程款354,951.5元，现图纸外增加工程量部分的工程款已结算完毕，被告应按照中城集团确认的结算数额给付原告工程款。综上，原告***的部分诉讼请求具有事实和法律依据，本院依法予以支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条之规定，判决如下：被告辽宁龙宇建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告***工程款2,752,048.85元（15,980,649元×15%＋354,951.5元）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28,817元，由被告辽宁龙宇建设工程有限公司负担。 二审中上诉人提交证据材料：一、辽宁省阜新市中法（2020）辽09民终1362号民事判决，证明被上诉人确实起诉上诉人要求给付工程款，判决没有支持其诉讼请求。二、（2023）辽09民终536号判决证明即使上诉人给付被上诉人工程款，被上诉人也应当缴纳税金的事实。三、彰武县法院（2023）辽0922民初2719号调解书，证明就剩余百分之十五工程款上诉人已经起诉中铁九局，达成协议，中铁九局给付龙宇公司工程款18636584.09元分期给付包括被上诉人起诉上诉人的工程款。 被上诉人质证意见：只有调解书是新的，其他原审已经论述过。对（2020）辽09民终1362号、536号判决在原审判决中对该两份判决均发表过质证意见，不属于新的证据，上诉人仍坚持原审质证意见，根据民诉法司法解释247条规定同时符合后诉与前诉的诉讼标的，诉讼请求相同，后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果，才构成重复起诉，本案相关的前诉中均为建筑工程施工合同标的下的工程价款请求权，被上诉人在前诉中诉请支付拨款进度百分之八十五时，百分之十五余款条件未成就，属于当事人不能或不便在前诉中起诉的正当理由的情形。被上诉人诉请支付工程尾款与法有据，不构成重复起诉。对民初2719号调解书质证，该证据真实性合法性无异议，关联性有异议，该调解书所查明案件事实系龙宇公司与中铁九局合同纠纷，与本案争议事实及法律关系合同相对方当事人均不相同，龙宇公司与中铁九局如何约定给付工程款对被上诉人均无约束力，故该调解书与本案无法律关系。不能作为证明本案事实的证据。 本院认为（2020）辽09民终1362号和（2023）辽09民终536号民事判决书在原审中已经经过质证不属于新证据。（2023）辽0922民初2719号调解书中中铁九局集团有限公司大连分公司对给付龙宇公司工程款双方达成调解协议，但不能证明上诉人主张的事实。 上诉人提交一份被上诉人承诺书，证明工程款拨付到上诉人后，且全部合格后再支付，工程承包协议书均能证明在我方收到中铁九局工程款之后才能支付给被上诉人的事实，而今天提供的调解书也能证明款项我们并没有收到，所以被上诉人要求上诉人给付工程款的依据不足。 被上诉人发表质证意见：这个工程龙宇公司没有按照规则给付工程款，施工前有两千万预付款，龙宇公司没有给我，施工工程进度款我们也一分钱没得到，由于我们是前期工程，我们施工完毕后代表农民工维权才给了五百万人工费，这个人工费龙宇公司让我做承诺，必须要写，我们为了要人工费。2019年8月29日2728400元是苯板的材料款，当时支付的，由于支付该款后，他让我做承诺，材料款跟我没有关系了，我所做的工程是1600多万，工程款不可能是200多万的材料款，给付的这些钱让我们签订承诺也是被逼迫的，我们也是出于无奈，同时可以明确说是龙宇老板涉黑，为什么前两次开庭不拿出这个证据，由于他知道这个不合法，是被逼迫签订的，2020年那份判决，当时彰武判我胜诉，到中法给驳回了，项目有朝阳段的，跟我一样也是中铁九局的，人家起诉成功了。为什么同案没同判，第二次判决2022年当时法院判决税款按照1600万13.14%收取，严重的不合法，没有任何根据，工程造价款是龙宇公司开具9点的工程款发票，要我们完善税款，可以抵到98%，法院在不了解税款的情况下给我判令13.14%，严重不合理，我希望法庭公平公正处理，牵扯很多农民工的利益。承诺书是我签的，但是这份承诺书是违法的。材料款是上千万，他给我第一笔就让我签跟我没关系了，我知道是违法的，我为了拿到270万才签的。 本院认为该承诺书是被上诉人对材料款作出承诺，并非全部施工工程款项，因此对该证据不予采信。 本院经审理查明，一审法院查明相关事实属实。 本案认为，根据本院已经发生法律效力（2020）辽09民终1362号民事判决认定，***在施工时未取得施工资质，所以其与龙宇公司签订的《工程承包协议书》应为无效合同。根据《中华人民共和国民法典》第一百五十五条“无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力”的规定，双方在《工程承包协议书》约定的“结算完成后，待建设单位将工程款汇到辽宁龙宇建设工程有限公司账户，由其按***指定符合规定的账户进行支付”自始没有法律约束力。所以上诉人以此作为支付剩余工程款条件未成就的理由，本院不予支持。 《中华人民共和国民法典》第七百九十三条：建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。因***承建的工程已经龙宇公司确认审定且投入使用多年，龙宇公司应当支付其工程款。因发生法律效力的裁判文书已经判决上诉人支付部分工程款，被上诉人***主张龙宇公司直接支付剩余工程款于法有据应予支持。 关于工程款增量部分，被上诉人提交的沈阳市铁路局“三供一业”分离移交（阜新房产段）供水、物业维修改造工程结算书经沈阳中城集团预算组负责人及中城集团委托的负责决算“三供一业”项目的中国建设银行辽宁分行工作人员签字确认，本院予以采信，结算金额为16335600.50元，上诉人在（2022）辽0922民初853号案件中提交答辩意见也认可***部分结算金额为16335600.5元，因此对该结算金额本院予以确认，双方已经审定图纸内工程款为15980649元，因此龙宇公司应支付剩余图纸外施工款项为354951.5元。 上诉人提出追加中铁九局集团有限公司大连分公司为本案被告的主张，中铁九局集团有限公司大连分公司作为工程的总承包人，与***并无合同关系，且中铁九局集团有限公司大连分公司与龙宇公司达成调解协议，向龙宇公司支付工程款，因此上诉人要求追加中铁九局集团有限公司大连分公司为被告向***承担支付工程款缺乏事实和法律依据，不予支持。 上诉人提出的缮后维修发生费用因未提供相关证据证明，因此对该项主张不予支持。 综上所述，上诉人龙宇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费28817元，由上诉人辽宁龙宇建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年三月二十二日 法官助理*** 书记员牟赫