湖州炜业锅炉容器部件销售有限公司、郑州鑫地热能实业有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

河南省许昌市中级人民法院

民 事 判 决 书

河南省许昌市中级人民法院

民事判决书

（2022）豫10民终50号

上诉人（原审被告）：湖州炜业锅炉容器部件销售有限公司，住所地浙江省湖州市安吉经济开发区塘浦工业园区3幢。

法定代表人：陈裕龙，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张晓勇，河南先利律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王英武，男，住河南省荥阳市，系湖州市安吉县递铺街道东滨社区居民委员会推荐。

被上诉人（原审原告）：郑州鑫地热能实业有限公司，住所地河南省新密市白寨镇史沟村史沟组。

法定代表人：刘海彬，该公司总经理。

委托诉讼代理人：郑培培，河南国银律师事务所律师。

原审第三人：许昌天健热电有限公司，住所地河南省许昌市延安路与八一路交叉口西北。

法定代表人：张波，该公司董事长。

委托诉讼代理人：苏丹，河南君志合律师事务所律师。

委托诉讼代理人：胡倩倩，河南君志合律师事务所实习律师。

原审第三人：大连金帝科技有限公司，住所地辽宁省大连市西岗区沈阳路139号303房间。

法定代表人：王英武，该公司总经理。

上诉人湖州炜业锅炉容器部件销售有限公司（以下简称湖州炜业公司）因与被上诉人郑州鑫地热能实业有限公司（以下简称郑州鑫地公司）及原审第三人许昌天健热电有限公司（以下简称许昌天健公司）、大连金帝科技有限公司（以下简称大连金帝公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省许昌市魏都区人民法院（2020）豫1002民初6823号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人湖州炜业公司的委托诉讼代理人张晓勇、王英武，被上诉人郑州鑫地公司的委托诉讼代理人郑培培，原审第三人许昌天健公司的委托诉讼代理人苏丹，原审第三人大连金帝公司的法定代表人王英武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

湖州炜业公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判驳回郑州鑫地公司的一审诉讼请求；2.本案一切诉讼费用由郑州鑫地公司承担。事实和理由：一、一审审理程序违法。1.该案发回重审后，一审法院针对本案有关事实通知各方对涉及本案的鉴定材料进行质证，法院组织实地勘验现场后，湖州炜业公司一直等待法院的通知，但未收到任何有关本案的信息，对鉴定的情况未参与。2.一审法院的审理程序剥夺了当事人参与答辩、辩论、最后陈述的权利，作出民事判决程序违法。二、一审证据采信是错误的。一审认定的合同不是湖州炜业公司签订的原版合同，郑州鑫地公司擅自更改涉案合同，其在录音中承认自己擅自更改合同。从合同形式上看，郑州鑫地公司单方对合同前三页内容多次更改，左侧装订处清晰可见的至少两次以上置换合同内容，显然违背了诚实信用原则。从合同内容来看，郑州鑫地公司私自更改合同内容重要部分，合同中价款、使用材料、单价等均有变更，图纸部分已不存在，郑州鑫地公司一审诉称其按图纸要求对拆除部分进行恢复施工，没有依据。经过郑州鑫地公司更改过的证据真实性无法确认，无法反映客观事实，是郑州鑫地公司有意伪造的，其反映的内容不客观、不真实。合同的证据形式不合法性，不具有证明能力。与本案不存在关联性。同时，根据一审上诉人提供的合同有郑州鑫地公司加盖的公章，足以证实郑州鑫地公司的擅自更改了合同。三、一审在证据采信错误的情况下，认定事实也是错误的。大连金帝公司代湖州炜业公司向郑州鑫地公司支付了工程款30.5万元，并有汇款证明为证，足以证实湖州炜业公司就郑州鑫地公司所干的工程部分已经足额支付给郑州鑫地公司。案涉工程存在严重质量问题，同时工程未完工的情况下郑州鑫地公司即离场，湖州炜业公司无奈情况下与大连金帝公司签订合同，并由大连金帝公司实际施工完成了案涉的4号炉余下工程，一审判决全额支付没有任何法律和事实依据。综上，一审违背事实、违反法定程序、证据采信错误，作出错误判决，请求支持湖州炜业公司的上诉请求。

郑州鑫地公司辩称，1.郑州鑫地公司提交的《许昌天健热电有限公司4#炉2016大修保温施工合同》系郑州鑫地公司与湖州炜业公司双方协商一致后签署的书面合同，系双方真实的意思表示，湖州炜业公司所述郑州鑫地公司单方擅自变更合同的上诉理由不成立。2.施工合同中全部工程由郑州鑫地公司负责完成施工，郑州鑫地公司和大连金帝公司分别同湖州炜业公司签订了书面合同，各自独立完成各自合同中工程，施工过程中郑州鑫地公司和大连金帝公司相互配合交叉作业，独立完成。3.郑州鑫地公司负责的原浇注料及保温部分的拆除和对拆除部分进行的恢复施工，虽未经竣工验收，但是许昌天健公司在郑州鑫地公司完工后使用了4#炉，现湖州炜业公司认为案涉工程存在质量问题的理由没有事实和法律依据，不应得到支持。4.陈富军父子与湖州炜业公司及大连金帝公司除本案合同外，还存在其他合同关系，湖州炜业公司主张大连金帝公司代其支付案涉工程款305000元的理由不能成立。5.一审中，法庭充分保障了郑州鑫地公司、湖州炜业公司和原审第三人等诉讼参与人的各项合法权益，庭审程序合法，不存在湖州炜业公司所述的庭审违法的情形。综上，请求驳回上诉，维持原判。

许昌天健公司述称，许昌天健公司与湖州炜业公司之间系买卖合同关系，与郑州鑫地公司不存在任何合同关系。根据合同相对性原则，许昌天健公司不是案涉争议款项的责任承担主体。另外，本案的4#炉水冷壁更换项目因存在质量问题，未经过许昌天健公司的验收。

大连金帝公司述称，同意湖州炜业公司的上诉请求。

郑州鑫地公司向一审法院起诉请求：1.被告湖州炜业公司支付原告郑州鑫地公司工程款495300元;2.被告湖州炜业公司支付原告郑州鑫地公司工程款逾期违约金暂计71187元（以445770元为基数,按中国人民银行同期同档次贷款利率为标准,自2017年3月16日计算至2017年12月1日止;以495300元为基数，按中国人民银行同期同档次贷款利率为标准,自2017年12月2日起计算至2019年8月19日止;以495300元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，自2019年8月20日起暂计算至2020年5月19日,之后计算至实际支付之日止)；3.本案有关诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2016年8月30日，第三人许昌天健公司（甲方）与被告湖州炜业公司（乙方）签订《许昌天健热电有限公司4号炉水冷壁更换项目买卖合同》一份，约定：设备名称4号炉水冷壁更换项目，规格见《技术协议》，总金额1420000元；湖州炜业公司于2016年9月25日开始交货，10月5日全部货物交付完毕，10月31日4号锅炉具备烘炉条件，11月5日4号锅炉点火运行。后湖州炜业公司（甲方）与原告郑州鑫地公司（乙方）签订《许昌天健热电有限公司4号炉2016大修保温施工合同》一份，约定：一、工程内容分为拆除、恢复两部分。其中拆除部分约定：1.4号炉燃烧区从冷渣槽上方膨胀节以上四周至炉顶的原浇注料及保温部分拆除干净，拆除下来的垃圾运至地面0米指定位置；2.锅炉受热面部分由大连金帝公司拆除；3.大连金帝公司提供并安装电动葫芦一台供原告使用；4.原告按照大连金帝公司指令随时随地予以配合；5.工期15天。恢复部分约定：1.4#炉燃烧区从冷渣槽上方膨胀节以上四周至炉顶所有浇注料及保温部分，由原告负责按图纸要求施工；2.大连金帝公司负责圆钢的焊接，除此之外施工由原告负责，施工期间原告与大连金帝公司相互配合交叉作业；3.焊口处先不打浇注料，待试压完毕后再施工。二、材料部分。1.浇注料及保温材料部分由原告代为采购，但供货价格不能高于市场同行业采购价或者由被告限价采购；2.供货数量必须经过大连金帝公司签字确认，施工质量经业主验收签字通过后确认合格（合格确认温度≤40℃）；3.总体材料根据锅炉厂图纸设计、业主和大连金帝公司要求进场，按实结算，剩余未开封材料无偿退回原告。三、结算价格。对工程涉及的7项内容从名称、数量、单价、合计金额均进行了明确，工程总价款495300元，下方注明：本合同材料用量为预估量，最终结算以现场实际发生量为准，单价不变。四、结算方式。1.原浇注料及原保温层拆除施工完成，并经大连金帝公司确认后7日内被告支付原告合同总额的10%；2.原告材料进场，并经大连金帝公司确认后15日内被告支付原告合同总额的20%；3.恢复施工完成并经验收合格后，15日内被告支付原告合同总额的40%；4.设备正常运行三个月后，经被告确认无质量问题15日内被告支付原告合同总额的20%；5.余款10%为质保金，质保期为一年，锅炉正常运行一年无质量问题后被告一次性支付给原告；6.在最终价格未确定之前，被告暂时依照本合同第三项结算价格中的总价按节点支付原告相应工程款；7.……；8.被告应按合同约定付款，付款进度最迟不得低于被告与业主签订的付款方式约定进度，若逾期，被告应按逾期部分的银行同期贷款利息支付给乙方作为赔偿。……六、质量问题。1.质保期内发生质量问题的原告无条件24小时内解决；2.解决不了被告及业主有权自行找其他队伍施工，费用从原告质保金内扣除。原被告在合同下方加盖公司印章，原告方委托代理人陈富军、被告方委托代理人黄学军分别签字予以确认。上述合同签订后，原告即开始施工，案涉项目于2016年11月20日点火烘炉。被告未按节点支付工程款，原告多次催要无果，遂诉至一审法院。经一审法院现场勘验，许昌天健公司4号炉于1996年建成，2016年许昌天健公司与被告签订水冷壁组件买卖合同，并要求被告更换调试，目前4#炉处于停用状态。一审法院认为，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，原被告双方签订合同后，原告即开展施工，被告未按节点付款，应依法承担支付工程款及逾期利息的责任。关于案涉合同认定问题。原告提交的施工合同有双方加盖印章，并有委托代理人签字确认，被告提交的合同仅有被告公司盖章，被告与大连金帝公司虽有异议，但提交的证据不足以推翻该合同的真实性，原告提交的情况说明符合常理，一审法院确认原告提交的合同为双方真实意思表示，合法有效，对原被告双方均具有约束力。关于案涉工程施工人问题。《许昌天健热电有限公司4号炉2016大修保温施工合同》系原被告之间签订，原告是合同相对方，而非其他公司。该合同中虽约定部分工程由大连金帝公司实施，原告与该公司相互配合交叉作业，但不影响原告在合同中施工人地位。原告组织施工后，应依约获得相应工程款。大连金帝公司关于案涉工程款并非全部属于原告的辩称，与事实不符，不予采纳。关于案涉工程质量问题。本案中，原告仅对4号炉燃烧区从冷渣槽上方膨胀节以上四周至炉顶的原浇注料及保温部分进行拆除，以及对燃烧区从冷渣槽上方膨胀节以上四周至炉顶所有浇注料及保温部分予以恢复，且在施工过程中与大连金帝公司相互配合交叉作业，被告也仅对水冷壁进行更换，4号炉作为特种设备，目前未运行的原因存在多种可能性因素，被告及第三人出示证据亦不足以证明原告施工存在质量问题及因原告原因导致4号炉无法运行，该后果不应由原告承担，故对被告及第三人关于原告施工存在质量问题不应得到工程款的辩称，不予采纳。关于案涉工程鉴定问题。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。案涉4号炉于2016年11月20日点火烘炉后，于次年3月份停止使用，应视为供货数量经过大连金帝公司确认，施工质量得到许昌天健公司确认。原被告双方在合同中对单价、数量、总价予以明确，被告应依照约定价格支付工程款。原告关于工程造价的申请，不具有必要性，不予准许。关于案涉工程价款问题。陈富军父子与本案被告及第三人除本案合同外，还存在其他合同关系，大连金帝公司提交的交易明细，无法证明系付本案工程款，且合同中约定工程款由被告支付，并未委托第三方支付，原告亦不予认可，故对大连金帝公司代被告支付工程款305000元的事实不予认定。合同明确约定余款10%为质保金，质保期为一年，锅炉正常运行一年无质量问题后被告一次性支付给原告，案涉4号炉未正常运行一年，故未满足质保金支付条件，被告应向原告支付工程款445770元（495300元×90%）。被告关于拆除遗留工程量为205000元的辩称，与事实不符，亦无证据予以印证，不予采纳。关于逾期利息问题。原告主张工程款逾期违约金实为逾期利息。原被告双方在合同中约定了付款节点，明确若逾期未付，被告应按逾期部分的银行同期贷款利息支付原告。故原告关于被告支付逾期利息的请求，于法有据，予以支持。原告未提交工程施工各节点具体时间的相关证据，利息应自原告起诉之日即2020年6月3日计算。判决如下：一、被告湖州炜业公司于本判决生效之日起十日内支付原告郑州鑫地公司工程款445770元，并支付利息（以445770元为基数，自2020年6月3日起至款项支付完毕之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告郑州鑫地公司的其他诉讼请求。案件受理费9465元，由原告郑州鑫地公司负担495元，被告湖州炜业公司负担8970元。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，根据各方当事人诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：1.一审审理程序是否违法；2.一审法院采纳的施工合同是否系伪造；3.一审判决认定湖州炜业公司欠付工程款的金额是否正确。关于争议焦点1,湖州炜业公司与郑州鑫地公司签订的案涉4#炉大修保温施工合同系总价合同，且双方均未提供相关证据证明工程量存在变更的情况，一审法院根据庭审质证及现场勘验情况，未准许郑州鑫地公司的工程量造价鉴定申请并无不当。虽然一审法院在庭审中未单独设置答辩、辩论和最后陈述环节，存在程序瑕疵，但各方当事人在法庭调查环节均已充分阐述各方意见，且本院在二审中组织各方当事人进行了答辩、辩论并发表了最后意见，一审中相关环节缺失已经在二审中予以弥补，一审程序并不构成严重违法，不影响人民法院对本案的处理。关于争议焦点2,郑州鑫地公司提交的施工合同内容完整，双方当事人及其委托人均在合同上盖章、签字，湖州炜业公司提交的施工合同仅有其一方签章，无郑州鑫地公司签章确认，故郑州鑫地公司提交的施工合同更显真实，系双方当事人一致意思表示，一审法院采纳郑州鑫地公司提交的施工合同符合民事证据规则要求。关于争议焦点3,郑州鑫地公司提交的相关证据足以证明其公司与大连金帝公司之间存在其他经济往来，湖州炜业公司提供的相关证据不足以证明大连金帝公司向郑州鑫地公司转款305000元系支付案涉工程款，故一审法院未认定上述305000元款项系支付的案涉工程款并无不当。因案涉4#炉已经实际使用，且湖州炜业公司未提供有效证据证明其主张案涉4#炉严重质量问题以及该问题系郑州鑫地公司原因造成，湖州炜业公司未完成举证证明责任，其应当承担不利后果。因此，一审法院认定湖州炜业公司欠付郑州鑫地公司工程款445770元并无不当。

综上所述，湖州炜业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7987元，由湖州炜业锅炉容器部件销售有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　蔡文慧

审 判 员　颜　森

审 判 员　王　戈

二〇二二年三月十四日

法官助理　李仕元

书 记 员　党闪娟

执行催告通知书

履行义务人：

根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：

1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。

2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。

3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。

4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。

5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。

6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。

7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。

8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。

9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。

10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。

邮编：461000

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