郑州鑫地热能实业有限公司与湖州炜业锅炉容器部件销售有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

河南省许昌市魏都区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫1002民初2939号

原告：郑州鑫地热能实业有限公司，住所地：河南省新密市白寨镇史沟村史沟组。

法定代表人：刘海彬，任总经理。

委托诉讼代理人：包小峰，河南明天律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴宋亚，河南明天律师事务所实习律师。

被告：湖州炜业锅炉容器部件销售有限公司，住所地：浙江省湖州市安吉经济开发区塘浦工业园区**。

法定代表人：陈裕龙，任总经理。

委托诉讼代理人：贺晓亚，河南禹曦律师事务所律师。

第三人：许昌天健热电有限公司，住所地：河南省许昌市延安路与八一路交叉口西北。

法定代表人：张波，任董事长。

委托诉讼代理人：苏丹，河南君志合律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘骐瑞，河南君志合律师事务所律师。

第三人：大连金帝科技有限公司，住所地：辽宁省大连市西岗区沈阳路****。

法定代表人：王英武,任总经理。

委托诉讼代理人：王景景，河南禹曦律师事务所律师。

原告郑州鑫地热能实业有限公司与被告湖州炜业锅炉容器部件销售有限公司、第三人许昌天健热电有限公司、第三人大连金帝科技有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月3日立案。被告湖州炜业锅炉容器部件销售有限公司申请追加大连金帝科技有限公司为第三人参加诉讼。本院依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告郑州鑫地热能实业有限公司的委托诉讼代理人包小峰，被告湖州炜业锅炉容器部件销售有限公司法定代表人陈裕龙及其委托诉讼代理人贺晓亚，第三人许昌天健热电有限公司的委托诉讼代理人苏丹，第三人大连金帝科技有限公司法定代表人王英武及其委托诉讼代理人王景景到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告郑州鑫地热能实业有限公司向本院提出诉讼请求：一、请求被告湖州炜业锅炉容器部件销售有限公司向原告郑州鑫地热能实业有限公司支付工程款495300元；二、请求被告湖州炜业锅炉容器部件销售有限公司向原告郑州鑫地热能实业有限公司支付工程款逾期违约金暂计71187元（以445770元为基数，按中国人民银行同期同档次贷款利率为标准，自2017年3月16日计算至2017年12月1日止；以495300元为基数，按中国人民银行同期同档次贷款利率为标准，自,2017年12月2日起计算至2019年8月19日止；以495300元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，自2019年8月20日起暂计算至2020年5月19日，之后计算至实际支付之日止)；三、本案有关诉讼费用由被告承担。事实与理由：2016年11月初，原告与被告签订《许昌天健热电有限公司4#炉2016大修保温施工合同》，约定由原告对位于第三人许昌天健热电有限公司厂区内4#炉燃烧区从冷渣槽上方膨胀节以上四周至炉顶的原浇注料及保温部分进行拆除，并按图纸要求对拆除部分进行恢复施工，施工过程中原告按照金帝公司的指令随时随地予以配合；浇筑料及保温材料由原告代为采购，但供货价格不能高于市场采购价或由被告限价采购；拆除总工期为15天；工程项目结算价为495300元，原材料及保温层拆除施工完成并经金帝公司确认后7日内支付原告合同总额的10%，原告材料进场后15日内被告支付原告合同总额的20%，恢复施工完成并经验收合格后15日内被告支付原告合同总额的40%，设备正常运行三个月后，经被告确认无质量问题后15日内被告支付原告合同总额的20%，余款10%为质保金，质保期为一年；被告未按合同约定付款的，应按逾期部分银行同期贷款利息向乙方支付违约金。在该合同签订后，原告立即组织施工，施工过程中被告以资金紧张为由，未按合同约定节点向原告支付工程款，在原告就该项目施工即将结束前，2016年11月20日许昌天健热电有限公司对该锅炉进行点火烘炉，截至2016年11月底前原告已全部施工完毕。该工程项目全部施工完毕后，原告曾多次请求被告支付该工程款，被告却以第三人许昌天健热电有限公司未支付其工程款为由，至今未向原告支付该项目工程款。依据《合同法》及双方合同约定，被告上述未支付原告工程款的行为已构成违约，原告有权要求被告支付该项目工程款，并按银行同期贷款利率向原告支付逾期违约金。现原告为维护其合法权益，特诉至贵院，望判如诉请。

被告湖州炜业锅炉容器部件销售有限公司辩称：1、原告提供的合同并不是被告公司与其签订的原版合同，合同约定条款有缺失，合同内容多处更改；2、合同履行过程中，至今没有开工报告，没有材料进行验收报告，没有施工分项验收，没有整体验收，涉案工程存在质量问题；3、根据原告提供的合同约定，大连金帝公司与原告具体完成涉案工程的施工，原告未完工即离厂的情况下，大连金帝与被告就余下的工程签订了合同，实际由大连金帝施工完成了涉案工程，因此为查明本案事实，被告申请追加大连金帝科技有限公司为本案第三人；4、大连金帝代被告向原告支付了工程款30.5万元。综上，请求驳回原告的诉讼请求。

第三人许昌天健热电有限公司陈述：本案原被告之间存在工程合同关系，第三人与被告之间为买卖合同关系，第三人与原告无任何合同关系，在本案中不具有相应的权利义务。第三人为购买水冷壁组件于2016年8月30日与被告签订了4#号炉水冷壁更换项目买卖合同，双方约定被告向第三人提供水冷壁组件，并负责该水冷壁更换项目的设计、制造、设备供应、安装、调试及相应的技术服务，其中包括了炉墙及炉顶原浇注料及保温部分的拆除及恢复等合同附属义务，上述买卖合同签署后，被告将其中部分附属工程承包给他人，至于与谁签订了施工合同，合同履行情况，第三人均不知情，且与第三人无关，但第三人可以证明的是前述合同所涉及的项目包括本案涉案工程存在质量问题一直未通过验收。

第三人大连金帝科技有限公司陈述：1、许昌天健热电有限公司#4炉2016大修保温施工合同所涉工程是由原告与大连公司共同施工完成，所涉工程款并非全部属于原告，故其无权对合同全部工程款主张权利；2、对于合同上约定由原告施工完成部分，原告并未按照合同要求的工程数量、工程质量以及施工材料进行完成施工，且其所施工部分存在严重质量问题；3、大连金帝公司代被告公司向原告支付工程款30.5万元，但原告完成施工部分没有达到支付工程款的范畴，支付的工程款超过了原告完成工程应得的工程款。

原告郑州鑫地热能实业有限公司出示证据：第一组证据：1、原告郑州鑫地热能实业有限公司营业执照、建筑企业资质证书、法定代表人身份证明书及法定代表人身份证复印件各一份，共4页；2、原告郑州鑫地热能实业有限公司委托证明一份，共1页（原件）；3、被告湖州炜业锅炉容器部件销售有限公司企业公示信息一份，共2页（打印件）；4、第三人许昌天健热电有限公司企业公示信息一份，共5页（打印件）；5、原告与被告签订的《许昌天健热电有限公司4#炉2016大修保温施工合同》一份，共4页（原件）；6、原告施工现场负责人陈某1的身份证复印件及情况说明一份。第一组证据证明：（1）2016年11月初，原告与被告签订《许昌天健热电有限公司4#炉2016大修保温施工合同》约定，由原告对位于第三人许昌天健热电有限公司厂区内4#炉燃烧区从冷渣槽上方膨胀节以上四周至炉顶的原浇注料及保温部分进行拆除，并按图纸要求对拆除部分进行恢复施工，施工过程中原告按照金帝公司的指令随时随地予以配合；浇筑料及保温材料由原告代为采购，但供货价格不能高于市场采购价或由被告限价采购；（2）拆除部分工期约定为15天，工程项目结算价为495300元，原材料及保温层拆除施工完成并经金帝公司确认后7日内支付原告合同总额的10%，原告材料进场后15日内被告支付原告合同总额的20%，恢复施工完成并经验收合格后15日内被告支付原告合同总额的40%，设备正常运行三个月后，经被告确认无质量问题后15日内被告支付原告合同总额的20%，余款10%为质保金，质保期为一年，质保期内有质量问题的原告24小时内解决；（3）被告未按合同约定付款的，应按逾期部分银行同期贷款利息向原告支付违约金；（4）黄学军系被告委托代理人，陈某1系原告委托代理人，并受原告委托具体负责涉案施工项目的合同签订、现场施工等具体事宜；（5）涉案施工项目位于河南省许昌市延安路与八一路交叉口西北处许昌天健热电有限公司经营厂区内，许昌天健热电有限公司是涉案工程项目的建设单位。第二组证据：7、被告代理人黄学军与原告施工现场负责人陈某1的微信聊天记录一份，共7页（打印件）；8、被告代理人黄学军与原告施工现场负责人陈某1的通话录音13份（原件）；9、被告代理人黄学军与原告施工现场负责人陈某1通话录音的文字整理材料13份，共8页（打印件）；10、原告施工现场业务经理陈某2身份证复印件及身份情况说明一份，共2页；11、2016年11月20日陈某2在微信朋友圈发布的许昌天健热电有限公司对涉案锅炉进行点火烘炉的现场拍照5份，共5页（打印件）；12、韦某身份证复印件及身份情况说明一份；13、涉案工程项目的施工材料发货清单一份，共1页。第二组证据证明：（1）在涉案工程项目施工过程中，原告和第三人金帝公司相互配合交叉作业，对工程拆除部分，原告按照第三人金帝公司的指令随时随地配合拆除，对工程拆除部分，第三人金帝公司负责圆钢的焊接，除此之外施工由原告负责；（2）原告按合同约定对涉案工程项目进行了施工，在施工过程中，原告代被告采购了浇筑料、保温材料等施工所需材料，并在2016年11月20日许昌天健热电有限公司对该4#锅炉进行点火烘炉，同年11月底原告已全部施工完毕，并将本项目交付许昌天健热电有限公司在当年冬季供暖使用；（3）在该项目施工完毕后，原告该项目施工现场负责人陈某1曾代表原告通过电话及微信方式向被告代理人黄学军多次催要工程款，但被告以各种理由予以推脱，被告至今未按合同约定向原告支付工程款。第三组证据：14、原告与第三人许昌天健热电有限公司的民事调解书一份，共3页（原件）；15、2015年6月2日原告中标通知书一份，共3页（原件）；16、2017年12月13日原告中标通知书一份，共3页（原件）；17、陈某2与大连金帝科技有限公司负责人王英武的微信聊天记录一份，共8页（打印件）。第三组证据证明：（1）2015年至2018年期间原告曾为第三人许昌天健热电有限公司提供耐火材料、厂内设备维护维修等服务，因第三人许昌天健热电有限公司未按约定向原告支付款项，2019年9月原告向魏都区法院提起诉讼，后双方通过调解结案；（2）除本案许昌天健公司4#锅炉项目外，大连金帝公司和陈某2及陈某1之间曾有其它施工项目进行合作，并且在2019年6月10日前后双方因付款事宜发生矛盾。证人陈某2到庭作证：陈某2系郑州鑫地热能实业有限公司业务经理。4号炉点火烘炉是许昌天健公司实施的；我们做耐火材料需要养护，否则会出现炸裂等情况，点火烘炉是施工中最后的阶段，烘炉烘不好，整个材料就废了；4号炉项目是2016年11月底或者12月初完工的，具体时间记不清了，完工后当时没有办竣工手续，当时说是因为施工出现跑灰的情况，存在一些问题。微信群里的烘炉的照片是我拍的，是2016年11月20日拍摄的。施工时，许昌天健公司有现场代表一个叫乔雨，还有一个工程负责人焦景文。业务合作期间，我、陈某1和许昌天健没有发生矛盾，关系还不错，后来陈某1接了大连金帝的保温和维修的活，许昌天健把6号楼的立管大修、8号楼脱销塔保温、7号楼的脱硫塔保温发包给了大连金帝，大连金帝又把上述工程给了陈某1，大连金帝没有给陈某1付清工程款，2018年，大连金帝给我个人介绍了一个漯河的活，我让金帝给我打了3万元预付款，陈某1知道后说把钱扣下来抵账，大连金帝很生气。大连金帝就4号楼项目的工程款问题没有给湖州公司支付30.5万元，具体付了多少钱应该问陈某1，大连金帝付的钱应该是我上面说的那几个活的钱。涉案4号炉工程施工材料进场时金帝公司人在现场，进场时给金帝公司说了，但是没有留书面记录。施工所依据的图纸是厂方现场许昌天健公司提供的。涉案工程有无开工报告不记得了；施工分项一直没有验收。4号楼施工过程中我全程参与了，我公司具体施工的部分是炉的防磨层和保温层的施工，施工完成后金帝公司有无确认这个事情得问陈某1。我和陈某1是父子关系。我在原告公司担任业务经理。第一次庭审我也来了，是以原告证人身份来的。4号楼大修保温合同履行过程中，天健公司是项目方；湖州公司是承包人；大连金帝公司是分包方，从湖州公司处分包的；鑫地公司也是分包人。证人陈某1到庭作证：陈某1系郑州鑫地热能实业有限公司销售副总，和陈某2系父子关系。原告提交法院的4号炉大修合同就是鑫地公司和湖州公司双方盖章的原件。4号炉施工项目我公司是在活干完后离场的，大概是2016年11月20日左右，2017年11月20日我在许昌天健热电有限公司搞维修，在对4号楼进行维修，我与许昌天健公司签的是年度合同，一直干到2018年9月。许昌天健公司在4号楼项目上有现场负责人叫乔雨。鑫地公司就4号炉项目，我没有收到湖州公司的工程款，鑫地公司也没有收到。除了4号炉项目，我本人和大连金帝还有在2016年做过7号炉、8号炉的保温，还有5号炉、6号炉的内保温业务。就4号炉项目，我通常是和湖州公司的黄学军对接，黄学军的身份我不知道，我只知道他负责这个4号炉的业务，因为合同是我们两个签的。我向黄学军主张4号炉工程款时，他一直说许昌天健没有给他钱，我向他索要时有手机的通话录音，可以当庭向法庭播放。2016年冬季，许昌天健公司使用了4号炉，4号炉主要就是用于冬季供热，4号炉是煤粉炉。4号炉在启用时肯定要进行备案，达标才能使用，2016年11月开始启用，2017年3月15日就停用了，因为排放不达标。我和许昌天健公司是在2015年开始合作的，具体记不清了，工程款的支付是每月1号或者月底支付，我公司和许昌天健公司发生过诉讼，许昌天健公司欠我们工程款，我起诉是64万，今年4月份、5月份才付完。我收到过大连金帝公司给付的工程款，但该款项与天健公司4号炉无关，具体数额需要大连金帝拿出证据进行核算。我参与了涉案4号炉保温工程施工的全部过程。材料进场我给王英武说过。施工依据的图纸是许昌天健公司给的，我现在提供不了，用完后就还给天健公司了。施工工程量向金帝公司确认过，没有确认的凭证，只是口头确认。施工分项和节点没有验收过，施工完毕就点炉了。4号炉工程鑫地公司具体负责的是内外保温部分，施工完成后经过金帝公司的确认了，现场负责人看过就可以点炉了，不确认的话不可能点炉。湖州公司驻场项目经理是黄学军，施工过程中，黄学军没有出具过书面的指令。4号炉工程开工时间是2016年10月15日左右，竣工时间是在2016年11月15日左右，撤场时间也是在2016年11月15日左右。鑫地公司和湖州公司之间有合同，一共两份，我拿了一份，金帝拿了一份。开工是湖州公司委托大连金帝口头指令我开工的，没有开工报告，没有阶段性验收报告，没有竣工报告。涉案项目天健公司如果不验收的话怎么会启用呢。4号炉全部施工过程我都知晓，我儿子陈某2也知晓，其他人没有了。4号炉全部施工过程是我鑫地公司一家完成的。

被告湖州炜业锅炉容器部件销售有限公司质证：第一组证据：1、原告郑州鑫地热能实业有限公司营业执照、建筑企业资质证书、法定代表人身份证明书及法定代表人身份证复印件各一份，共4页；真实性无异议。2、原告郑州鑫地热能实业有限公司委托证明一份，共1页（原件）；系原告单方制作，时间是2020年5月22日，是后期制作的。3、被告湖州炜业锅炉容器部件销售有限公司企业公示信息一份，共2页（打印件）；真实性无异议。4、第三人许昌天健热电有限公司企业公示信息一份，共5页（打印件）；真实性无异议。5、原告与被告签订的《许昌天健热电有限公司4#炉2016大修保温施工合同》一份，共4页（原件）；有异议，原告提供的合同并非与被告公司签订的原版合同，原告单方对合同前三页内容多次更改，合同左侧装订处清晰可见的至少有两次置换内容，原告提供单方修改后的合同图纸部分不存在，原告称其按图纸要求对拆除部分进行恢复施工，无施工依据，被告至今没有收到第三人大连金帝公司对原告所施工工程量的确认，涉案工程质量不合格，原告要求付款无事实依据。6、原告施工现场负责人陈某1的身份证复印件及情况说明一份；真实性有异议，系陈某1个人书写。第二组证据：7、被告代理人黄学军与原告施工现场负责人陈某1的微信聊天记录一份，共7页（打印件）；8、被告代理人黄学军与原告施工现场负责人陈某1的通话录音13份（原件）；9、被告代理人黄学军与原告施工现场负责人陈某1通话录音的文字整理材料13份，共8页（打印件）；以上7、8、9，黄学军仅代表被告公司签订合同，并不代表负责现场施工和工程付款，付款需经金帝公司对原告所干工程量确认后才能达到付款条件，录音只能表明陈某1通过黄学军向天健催款，对所干工程内容、工程项目、工程款项不清楚。

10、原告施工现场业务经理陈某2身份证复印件及身份情况说明一份，共2页；系陈某2个人书写，无其他证据佐证，不应当采信。

11、2016年11月20日陈某2在微信朋友圈发布的许昌天健热电有限公司对涉案锅炉进行点火烘炉的现场拍照5份，共5页（打印件）；真实性无法确认，看不出与本案有关联性。12、韦某身份证复印件及身份情况说明一份；系韦某个人单方书写，运输是否与本案有关不能确定。13、涉案工程项目的施工材料发货清单一份，共1页。系原告单方制作。第三组证据：14、原告与第三人许昌天健热电有限公司的民事调解书一份，共3页（原件）；15、2015年6月2日原告中标通知书一份，共3页（原件）；16、2017年12月13日原告中标通知书一份，共3页（原件）；以上14、15、16均与本案无关。17、陈某2与大连金帝科技有限公司负责人王英武的微信聊天记录一份，共8页（打印件）。被告不知情，与本案也没有关系。对于原告的证人证言，两个证人之间是父子关系，且与原告有利害关系，证人自称是负责人，但是对撤场时间陈述不一，也证实了涉案工程质量不达标被停用，也没有开工报告、材料进场开工报告、分项验收报告。

第三人大连金帝科技有限公司质证：第一组证据：1、原告郑州鑫地热能实业有限公司营业执照、建筑企业资质证书、法定代表人身份证明书及法定代表人身份证复印件各一份，共4页；建筑企业资质证书的资质类别及等级与本案工程类别不同，不具备同样资质，且该资质证书的发证时间为2017年8月14日，在本案工程发生之后；2、原告郑州鑫地热能实业有限公司委托证明一份，共1页（原件）；3、被告湖州炜业锅炉容器部件销售有限公司企业公示信息一份，共2页（打印件）；4、第三人许昌天健热电有限公司企业公示信息一份，共5页（打印件）；对以上2、3、4的质证意见同被告的意见。5、原告与被告签订的《许昌天健热电有限公司4#炉2016大修保温施工合同》一份，共4页（原件）；除了同被告的质证意见之外，补充一点，原告证人陈述的工程内容与合同并不相符，且原告也未按照合同要求完成施工内容。6、原告施工现场负责人陈某1的身份证复印件及情况说明一份；同被告的质证意见。第二组证据：7、被告代理人黄学军与原告施工现场负责人陈某1的微信聊天记录一份，共7页（打印件）；与金帝公司无关，不知情。8、被告代理人黄学军与原告施工现场负责人陈某1的通话录音13份（原件）；9、被告代理人黄学军与原告施工现场负责人陈某1通话录音的文字整理材料13份，共8页（打印件）；10、原告施工现场业务经理陈某2身份证复印件及身份情况说明一份，共2页；11、2016年11月20日陈某2在微信朋友圈发布的许昌天健热电有限公司对涉案锅炉进行点火烘炉的现场拍照5份，共5页（打印件）；12、韦某身份证复印件及身份情况说明一份；13、涉案工程项目的施工材料发货清单一份，共1页。第三组证据：14、原告与第三人许昌天健热电有限公司的民事调解书一份，共3页（原件）；15、2015年6月2日原告中标通知书一份，共3页（原件）；16、2017年12月13日原告中标通知书一份，共3页（原件）。以上证据8到证据16的质证意见均同被告的质证意见。17、陈某2与大连金帝科技有限公司负责人王英武的微信聊天记录一份，共8页（打印件）。该证据与本案没有关联性且内容均系陈某2单方陈述。两位证人系父子关系，且均在鑫地公司担任重要职位，与鑫地公司之间存在利害关系，其证言不足以采信，同时其陈述的开工、竣工时间、工程范围等均与事实不符，根据其陈述，说明4号炉工程鑫地公司并未有竣工报告，也未进行验收，同时4号炉工程也存在质量问题。

第三人许昌天健热电有限公司质证：第一组证据：1、原告郑州鑫地热能实业有限公司营业执照、建筑企业资质证书、法定代表人身份证明书及法定代表人身份证复印件各一份，共4页；除建筑企业资质证书之外的证据的真实性无异议，建筑企业资质证书没有提供原件无法核实。2、原告郑州鑫地热能实业有限公司委托证明一份，共1页（原件）；同被告及金帝公司的质证意见。3、被告湖州炜业锅炉容器部件销售有限公司企业公示信息一份，共2页（打印件）；真实性无异议。4、第三人许昌天健热电有限公司企业公示信息一份，共5页（打印件）；真实性无异议。5、原告与被告签订的《许昌天健热电有限公司4#炉2016大修保温施工合同》一份，共4页（原件）；天健公司并非合同签订方，对其真实性无法核实。6、原告施工现场负责人陈某1的身份证复印件及情况说明一份；天健公司不知情，真实性无法核实。第二组证据：7、被告代理人黄学军与原告施工现场负责人陈某1的微信聊天记录一份，共7页（打印件）；8、被告代理人黄学军与原告施工现场负责人陈某1的通话录音13份（原件）；9、被告代理人黄学军与原告施工现场负责人陈某1通话录音的文字整理材料13份，共8页（打印件）；10、原告施工现场业务经理陈某2身份证复印件及身份情况说明一份，共2页；以上7、8、9、10，天健公司不知情，且并非通话记录的参与一方，真实性无法核实，但通话记录中的黄学军认可4号炉水冷壁更换项目质量不合格，且未向天健公司开具发票。11、2016年11月20日陈某2在微信朋友圈发布的许昌天健热电有限公司对涉案锅炉进行点火烘炉的现场拍照5份，共5页（打印件）；同被告及第三人金帝公司的质证意见，补充一点，点火烘炉并非意味着该项目通过了质量验收，而是对项目的试运行，根据第三人天健公司与被告签署的买卖合同，试运行期限为三个月，三个月结束后方可知晓质量是否合格。12、韦某身份证复印件及身份情况说明一份；第三人天健公司不知情，无法核实。13、涉案工程项目的施工材料发货清单一份，共1页。第三人天健公司不知情，无法核实。第三组证据：14、原告与第三人许昌天健热电有限公司的民事调解书一份，共3页（原件）；15、2015年6月2日原告中标通知书一份，共3页（原件）；16、2017年12月13日原告中标通知书一份，共3页（原件）；以上14、15、16与本案无关且天健公司已经履行了调解书中的义务。17、陈某2与大连金帝科技有限公司负责人王英武的微信聊天记录一份，共8页（打印件）。第三人天健公司不知情，无法核实。两位证人证言同被告及第三人的质证意见，证人所述天健公司一直没有对4号炉水冷壁更换项目包括涉案的附属工程验收通过是因为该项目经过点火烘炉试运行未达到技术标准，质量不合格导致。

被告湖州炜业锅炉容器部件销售有限公司出示证据：第一组证据1、施工合同1份（原始）。证明目的：1.原告鑫地公司与被告炜业公司签订施工合同，合中明确约定，金帝公司与郑州鑫地热能实业有限公司共同完成涉案合同的具体施工。供货数量、施工质量需经第三人金地公司签字确认。结算方式：付款需经金地公司确认、恢复施工完成并验收合格方可付款。被告炜业公司一直未收到第三人金地公司对原告鑫地公司所干工程工作量的确认，且涉案工程一直存在质量问题，不具备付款条件。2、施工合同1份（复印件）。证明内容：2.证明原告鑫地公司单方对合同前三页内容多次更改，左侧装订处清晰可见的至少两次置换合同内容，违背了诚实信用原则。第二组证据，补充协议1份。证明目的：原告鑫地公司干工程过程中出现问题离场，下余工程被告炜业公司与金帝公司签订了补充协议，涉案拆除的余下工程由金帝公司实际完工。第三组证据，大连金帝公司的法定代表人王英武的付款明细记录1份。证明目的：大连金帝代被告炜业公司向原告鑫地公司陈某1支付了工程款30.5万元。

原告郑州鑫地热能实业有限公司质证：第一组证据1、施工合同1份（原始）、2、施工合同1份。该两份合同，其中的一份合同有双方的签章，另外一份合同只有湖州公司的签章而没有原告的签字确认，不能证明鑫地公司对未签章那份合同的认可，不能作为本案的合同依据。有双方签章的那份合同正好与原告在本案中提交的施工合同内容相吻合，该合同就是双方施工的合同依据。另外，被告湖州公司认为原告在本案中所提交的合同进行了更换没有依据，虽然原告提交的施工合同在装订处有一定的变化，曾经拆过，只是为了复印的方便，并不意味对合同内容进行了更改，更重要的是，被告湖州公司在本案中所提交的有双方提交的合同与原告提交的合同是一致的，证实了原告提交的合同是真实的。第二组证据，补充协议1份（复印件）。该证据的真实性、关联性及证明目的均有异议，该证据系被告湖州公司和大连金帝公司所签，原告对该协议的内容并不知情，而且湖州公司与金帝公司之间存在总包与分包的合同关系，不能排除双方串通提供虚假证据的可能，况且就本补充协议也不能有效证明大连金地公司对涉案工程合同中约定的原告实施的有关项目进行了施工。第三组证据，大连金帝公司的法定代表人王英武的付款明细记录1份，系单方制作，系复印件，无法核实真实性，从形式上看，该证据有大连公司单方出具，无法证明与本案有关联性，不能证明湖州公司向原告支付了涉案工程款，同时从原告的证明目的来看也印证了原告对涉案工程进行了施工。

第三人大连金帝科技有限公司质证：第一组证据无异议。第二组证据，补充协议1份，真实性无异议，但是需要说明一点，关于该协议的形成是因原告未按约定完成其应当由其施工的部分后由大连金帝公司负责施工完成，故就该部分工程大连金帝公司与湖州公司签订了补充协议，该协议恰好证明原告未按合同约定要求完成工程施工。第三组证据，大连金帝公司的法定代表人王英武的付款明细记录1份，真实性无异议，与金帝公司的证据6相互印证，证明金帝公司代被告向原告支付30.5万元的事实。

第三人许昌天健热电有限公司质证：我公司均未参与，真实性无法核实。

第三人大连金帝科技有限公司出示证据：一、许昌天健热电有限公司传真给湖州炜业锅炉容器部件销售有限公司图片两张，质保承诺书图片一张（鑫地公司给天健公司发的），手机照片42张、视频资料一份，证明原告郑州鑫地热能实业有限公司施工部分工程存在严重质量问题。二、手机照片6张，证明郑州鑫地热能实业有限公司所述与事实不符，本案所涉工程实际开工日期为2016年9月1日。三、2016年10月1日、10月11日、10月12日、10月19日、10月22日、10月23日、10月26日拍摄手机照片8张，证明郑州鑫地热能实业有限公司在拆除工作未完成的情况下工人跑路的事实。四、四号炉施工补充协议、手机照片6张，证明大连金帝科技有限公司对原告郑州鑫地热能实业有限公司未施工部分进行施工的事实，且原告未施工部分工程价款为20.5万元。五、陈某1、王英武两段录音资料（附书面文字），证明以下事实：1、原告郑州鑫地热能实业有限公司擅自修改许昌天健热电有限公司#4炉2016大修保温施工合同的事实；2、原告大连金帝科技有限公司法人通过与被告公司法人协调代表被告公司向原告支付工程款项的事实。六、中国建设银行交易明细，证明大连金帝法人替湖州炜业公司向鑫地公司的陈福军及其儿子陈某2支付工程款30.5万元。七、许昌天健热电有限公司（4#炉）检修项目表，证明金帝公司所施工部分已经天健热电公司验收合格。

原告郑州鑫地热能实业有限公司质证：一、许昌天健热电有限公司传真给湖州炜业锅炉容器部件销售有限公司图片两张，质保承诺书图片一张，手机照片42张、视频资料一份，该组证据中的图片、照片、视频的真实性、关联性及证明目的均有异议。从形式上看，这些证据并不能证明原告施工部分存在严重质量问题，且这些证据系金帝公司单方制作，不能证明与本案具有直接关联性；质保承诺书经与原告负责人核实，该承诺书的真实性予以认可，但对证明目的有异议，该承诺书不能证明原告在涉案项目施工中存在质量问题，从出具时间上来看，双方约定的质保期是一年，在质保期以内原告履行了维修的义务，且承诺书说明了4号炉在2018年就没有使用，也证明了项目开工到竣工均是由原告完工；如果向金帝公司所说原告提前撤场，就不会存在承诺书中的情况。二、手机照片6张，证明目的没有异议，需要说明的是原告在第一次开庭时在事实理由部分说明了开工时间是2016年9月，与金帝公司所说基本吻合。三、2016年10月1日、10月11日、10月12日、10月19日、10月22日、10月23日、10月26日拍摄手机照片8张，真实性、关联性、证明目的均有异议，该照片没有明确说明来源，从形式上看不能证明原告拆除过程中存在违约，况且，整个施工过程中有天健公司委派的代表乔雨进行监督，如果原告违约，湖州公司和天健公司都会要求原告纠正，但今天被告及第三人均未提交书面整改意见来说明原告存在违约。四、四号炉施工补充协议、手机照片6张，真实性、关联性、证明目的均有异议，该组证据中的协议系金帝公司和具有利害关系的湖州公司之间所签署，两公司之间存在明显的利害关系，不能排除两公司串通提供的可能，形式上看也不能证明金帝公司对原告应当施工的项目进行了施工，正如前述，如果金帝公司替代原告完成了原告应当施工的项目，那么原告就不会主动向天健公司出具质保承诺书，并且原告施工完毕后多次向被告委托代理人黄学军催要款项，黄学军以未开发票未收到天健公司工程款为由拒绝支付，没有说明原告存在违约不应当支付。五、陈某1、王英武两段录音资料（附书面文字），证明目的有异议，该证据中2019年1月28日的证言明确载明原告就涉案施工合同的工程款项就是49万余元，对合同有关条款的更改是双方签字盖章所确认的，就其更改的内容而言仅是对不符合施工实际情况的项目进行调整，湖州公司进行了盖章就应当作为本案的合同依据。另外2016年的录音，证明目的有异议，内容来看，湖州公司未按约定向原告支付工程款的情况下，陈某1与大连金帝公司王英武进行了电话沟通，说明了陈某1受湖州公司黄学军的指示向王英武主张工程款，但王英武表示拒绝，恰好证明了金帝公司并没有受湖州公司委托向原告支付了工程款。六、中国建设银行交易明细，关联性、证明目的有异议，是王英武向陈某1和陈某2支付的，原告并未向湖州公司出具委托收款证明同意陈某1或陈某2代收，并且在陈某1或陈某2与金帝公司之间除了涉案项目存在交叉施工之外，就许昌天健公司的6、7、8、9号炉都在此期间存在合作，因此金帝公司的向陈某2和陈某1的付款不能说明金帝公司代湖州公司向原告支付了工程款，并且金帝公司是本案合同的分包方，正常情况下应当是湖州向金帝支付款项，金帝公司在本案中代湖州公司向原告支付工程款不符合常理，湖州公司也未向金帝公司出具委托付款的证明，因此该证据不能证明与本案涉案项目有关。七、许昌天健热电有限公司（4#炉）检修项目表，证明目的有异议，形式上看，2016年12月19日许昌天健公司委派的现场代表乔雨对4号炉进行了验收，验收时并未列明有关项目存在质量问题，该列表中虽然有金帝公司的签章及天健公司的验收，但不能证明本表中的项目均是由金帝公司进行了施工，何况本案原告施工的项目对质证有特别要求，金帝公司不具有相关资质，如果金帝公司能够对原告施工项目进行施工，那么湖州公司就不会在签合同时把工程分别分包给原告和金帝公司。天健公司事实上对涉案项目进行了验收且试运行，试运行期间没有明确提出异议，根据司法解释的规定，涉案项目虽然没有验收也没有验收报告，但是已经被业主使用，视为工程质量是合格的。

被告湖州炜业锅炉容器部件销售有限公司质证：一、许昌天健热电有限公司传真给湖州炜业锅炉容器部件销售有限公司图片两张，质保承诺书图片一张，手机照片42张、视频资料一份，真实性无异议，能够证明原告没有按照合同施工且存在质量问题。二、手机照片6张，真实性无异议，但根据陈某1的陈述，原告对开工时间无法确认。三、2016年10月1日、10月11日、10月12日、10月19日、10月22日、10月23日、10月26日拍摄手机照片8张，无异议。四、四号炉施工补充协议、手机照片6张，与被告的证据2、3能够相互印证。五、陈某1、王英武两段录音资料（附书面文字），与被告的证据1相互印证，原告单方修改合同前三页核心内容。六、中国建设银行交易明细，真实性无异议。七、许昌天健热电有限公司（4#炉）检修项目表，真实性无异议。

第三人许昌天健热电有限公司质证：一、许昌天健热电有限公司传真给湖州炜业锅炉容器部件销售有限公司图片两张，质保承诺书图片一张，手机照片42张、视频资料一份，真实性无异议，能够证明4号炉水冷壁更换项目及其附属工程存在质量问题，未经过天健公司验收，天健公司曾发函至湖州公司要求其尽快整改。二、手机照片6张，真实性无异议。照片显示的附属工程天健公司均交由湖州公司，至于具体施工情况天健公司不知情。三、2016年10月1日、10月11日、10月12日、10月19日、10月22日、10月23日、10月26日拍摄手机照片8张，天健公司不知情。四、四号炉施工补充协议、手机照片6张，天健公司不知情。五、陈某1、王英武两段录音资料（附书面文字），天健公司不知情。六、中国建设银行交易明细，天健公司不知情。七、许昌天健热电有限公司（4#炉）检修项目表，真实性无异议，但天健公司出具该表只能证明所列项目已完工，经过初步验收，真正验收合格要经过试运行三个月方可出具验收证书，至于具体施工方为哪一方，天健公司不能确认。

第三人许昌天健热电有限公司出示证据：《许昌天健热电有限公司#4炉水冷壁更换项目买卖合同》及附属合同即技术协议一份，证明天健公司为购买和更换4号炉水冷壁与湖州公司签署买卖合同，合同明确约定了设备名称、规格、生产制造周期及湖州公司应当履行的附随合同义务等内容。同时对于湖州公司提供的设备的安装、调试、试运行和验收予以明确约定。

原告郑州鑫地热能实业有限公司质证：真实性及证明目的无异议，该证据同时证明了黄学军是涉案项目的被告湖州公司的代理人，不仅代理湖州公司签订了天健公司所提交的买卖合同，也与原告签订了涉案项目的分包合同，原告向黄学军主张工程款的有关内容应当视为黄学军有权代理公司处理及回复涉案工程的有关事宜。

被告湖州炜业锅炉容器部件销售有限公司质证：真实性无异议，根据合同约定，2016年10月31日具备烘炉条件。

第三人大连金帝科技有限公司质证：真实性没有异议，但是该证据恰好说明工程质量合格的标准并非是向原告主张的点火及试运营，应当试运行没有问题才能证明质量合格，原告施工的工程并未达到该标准。

本院认为，原告出示的第一组证据1、原告郑州鑫地热能实业有限公司营业执照、建筑企业资质证书、法定代表人身份证明书及法定代表人身份证复印件各一份，共4页；2、原告郑州鑫地热能实业有限公司委托证明一份，共1页；3、被告湖州炜业锅炉容器部件销售有限公司企业公示信息一份，共2页（打印件）；4、第三人许昌天健热电有限公司企业公示信息一份，共5页（打印件）；5、原告与被告签订的《许昌天健热电有限公司4#炉2016大修保温施工合同》一份，共4页（原件）；6、原告施工现场负责人陈某1的身份证复印件及情况说明一份；第二组证据7、被告代理人黄学军与原告施工现场负责人陈某1的微信聊天记录一份，共7页（打印件）；8、被告代理人黄学军与原告施工现场负责人陈某1的通话录音13份（原件）；9、被告代理人黄学军与原告施工现场负责人陈某1通话录音的文字整理材料13份，共8页（打印件）；10、原告施工现场业务经理陈某2身份证复印件及身份情况说明一份，共2页；11、2016年11月20日陈某2在微信朋友圈发布的许昌天健热电有限公司对涉案锅炉进行点火烘炉的现场拍照5份，共5页（打印件）；第三组证据14、原告与第三人许昌天健热电有限公司的民事调解书一份，共3页（原件）；15、2015年6月2日原告中标通知书一份，共3页（原件）；16、2017年12月13日原告中标通知书一份，共3页（原件）；17、陈某2与大连金帝科技有限公司负责人王英武的微信聊天记录一份，共8页（打印件）；以上证据能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定，本院予以采信。原告出示的证据12、韦某身份证复印件及身份情况说明一份，因证人韦某未出庭作证，本院不予采信。原告出示的证据13、涉案工程项目的施工材料发货清单一份，系原告单方制作，无其他证据佐证，本院不予采信。对证人陈某1、陈某2的证言，本院将综合全案证据予以认定。被告出示的第一组证据1、施工合同1份（原始）；第二组证据补充协议1份；能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定，本院予以采信。被告出示的第一组证据2、施工合同1份（复印件）没有原告方签字盖章，且与本院认定的原被告出示的证据不一致，本院不予采信。对被告出示的大连金帝公司的法定代表人王英武的付款明细记录1份及第三人大连金帝科技有限公司出示的中国建设银行交易明细，本院将综合全案证据予以认定。对第三人大连金帝科技有限公司出示的许昌天健热电有限公司传真给湖州炜业锅炉容器部件销售有限公司图片两张、质保承诺书图片一张（鑫地公司给天健公司发的）、手机照片62张、视频资料一份、四号炉施工补充协议，陈某1、王英武两段录音资料（附书面文字），许昌天健热电有限公司（4#炉）检修项目表，能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定，本院予以采信。对第三人许昌天健热电有限公司出示的《许昌天健热电有限公司#4炉水冷壁更换项目买卖合同》及附属合同即技术协议一份，能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定，本院予以采信。

本院经审理，认定事实如下：2016年8月30日许昌天健热电有限公司与被告湖州炜业锅炉容器部件销售有限公司签订了《许昌天健热电有限公司#4炉水冷壁更换项目买卖合同》。合同明确约定了设备名称#4炉水冷壁更换项目，规格见《技术协议》，总价1420000元；水冷壁生产制造周期：湖州炜业锅炉容器部件销售有限公司于2016年9月25日开始交货，10月5日全部货物交付完毕，10月31日#4锅炉具备烘护条件，11月5日#4锅炉点火运行；许昌天健热电有限公司委托湖州炜业锅炉容器部件销售有限公司的设计、制造、设备供应、安装、调试与相应的技术服务按附件《技术协议》实施；合同签订后支付合同总金额的10%作为预付款，发货前7个工作日内支付合同总金额的10%发货款，对设备初步验收合格并提供全额增值税发票，审核无误后5个工作日内支付合同总金额的30%货到款，安装调试完成调试验收合格并经72+24小时联合试运行通过支付合同总金额的20%调试验收款，设备稳定运行3个月后支付合同总金额的20%货款，余款10%作为质保金自合同设备联合试运行通过之日起满一年支付。2016年8月31日许昌天健热电有限公司与被告湖州炜业锅炉容器部件销售有限公司签订了《许昌天健热电有限公司4#锅炉130T/H水冷壁更换技术协议》一份，对于被告改造内容及施工范围、改造技术要求、制造施工范围作了明确约定。合同签订后，被告湖州炜业锅炉容器部件销售有限公司与原告郑州鑫地热能实业有限公司签订了《许昌天健热电有限公司4#炉2016大修保温施工合同》一份。约定由原告对位于第三人许昌天健热电有限公司厂区内4#炉燃烧区从冷渣槽上方膨胀节以上四周至炉顶的原浇注料及保温部分进行拆除，拆除部分工期约定为15天，并按图纸要求对拆除部分进行恢复施工，施工过程中原告按照金帝公司的指令随时随地予以配合；浇筑料及保温材料由原告代为采购，但供货价格不能高于市场采购价或者由被告限价采购，供货数量必须经过金帝公司签字确认，施工质量经业主验收签字通过后确认合格（合格确认温度℃），总体材料根据锅炉厂图纸设计、业主和金帝公司要求进场，按实结算，剩余未开封材料无偿退回鑫地公司；工程项目结算价为495300元，原浇注料及原保温层拆除施工完成并经金帝公司确认后7日内支付原告合同总额的10%，原告材料进场并经大连金帝公司确认后15日内被告支付原告合同总额的20%，恢复施工完成并经验收合格后15日内被告支付原告合同总额的40%，设备正常运行三个月后，经被告确认无质量问题后15日内被告支付原告合同总额的20%，余款10%为质保金，质保期为一年，质保期内发生质量问题的原告24小时内解决，解决不了被告及业主有权自行找其他队伍施工，费用从原告质保金内扣除；被告未按合同约定付款的，应按逾期部分银行同期贷款利息向原告支付违约金。2016年9月1日原告开始施工。因原告未依合同约定履行合同义务，且在2016年11月15日左右撤场，2016年11月15日被告湖州炜业锅炉容器部件销售有限公司与第三人大连金帝科技有限公司签订了《四号炉施工补充协议》。约定四号炉郑州鑫地热能实业有限公司拆除遗留工作量由第三人大连金帝科技有限公司代为拆除完成。2016年12月19日，许昌天健热电有限公司对4#炉检修项目进行验收。许昌天健热电有限公司对4#炉投入使用后，一直达不到设计和环保要求，发现炉墙漏风严重，燃烧效果差，煤耗偏高，飞灰含碳量高，井汽量达不到设计要求，锅炉正常压现象严重。2017年2月27日，许昌天健热电有限公司通知被告湖州炜业锅炉容器部件销售有限公司对上述质量问题整改。2017年3月15日，许昌天健热电有限公司4#炉停用。2017年8月30日，原告郑州鑫地热能实业有限公司向许昌天健热电有限公司出具质量承诺书，内容为“今由我郑州鑫地热能实业有限公司对4#炉炉本体，因种种原因造成的局部漏灰。对漏灰部位进行维修，可保证在施工维修完后，正常运行时对维修漏灰的部位不再漏灰。（保质期2年）。但在开始运行时不属我公司维修范围或因锅炉运行时操作不当造成停炉漏灰，我公司概不负责，如我公司维修的部位，在锅炉正常运行时再出现漏灰情况，我公司愿承担责任，本次4#炉浇注料费用中扣除，贵公司另找其他供应商进行施工，费用从我合同中扣除，特此承诺”。

本院认为，原被告签订的《许昌天健热电有限公司4#炉2016大修保温施工合同》是当事人真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。《许昌天健热电有限公司4#炉2016大修保温施工合同》明确约定了浇筑料及保温材料由原告代为采购，供货数量必须经过金帝公司签字确认，施工质量经业主验收签字通过后确认合格（合格确认温度℃），总体材料根据锅炉厂图纸设计、业主和金帝公司要求进场，按实结算，剩余未开封材料无偿退回鑫地公司；原浇注料及原保温层拆除施工完成并经金帝公司确认后7日内支付原告合同总额的10%，原告材料进场并经大连金帝公司确认后15日内被告支付原告合同总额的20%，恢复施工完成并经验收合格后15日内被告支付原告合同总额的40%，设备正常运行三个月后，经被告确认无质量问题后15日内被告支付原告合同总额的20%。但原告没有提供证据证明上述合同履行的事实，致使材料用量、原告实际施工的工程量无法确认。且原告施工存在质量问题，被告提出了先履行抗辩。原告所提供的证据不足以证明其事实主张，应当承担不利的后果。综上所述，原告的诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：

驳回原告郑州鑫地热能实业有限公司的诉讼请求。

案件受理费9465元，减半收取4733元，由原告郑州鑫地热能实业有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于许昌市中级人民法院。

审判员　　海明才

二〇二〇年八月一日

书记员　　韩亚茹