中国建筑第七工程局有限公司、某某等装饰装修合同纠纷民事再审民事判决书

河南省许昌市中级人民法院

民 事 判 决 书

河南省许昌市中级人民法院

民事判决书

（2021）豫10民再77号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：中国建筑第七工程局有限公司。住所地：河南省郑州市经开第十五大街267号。

法定代表人：方胜利，该公司董事长。

委托诉讼代理人：程艳楠，该公司员工。

委托诉讼代理人：邢昆朋，上海中联（郑州）律师事务所律师。

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：***，男，1971年2月15日生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。

委托诉讼代理人：刘影，河南君志合律师事务所律师。

一审被告：河南省伟恒建设工程有限公司。住所地：河南省驻马店市开源大道与文明大道交叉口东南角。

法定代表人：朱红丽。

再审申请人中国建筑第七工程局有限公司（以下简称中建七局）与再审申请人***以及一审被告河南省伟恒建设工程有限公司（以下简称伟恒公司）装饰装修合同纠纷一案，不服本院（2021）豫10民终607号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2021年6月30日作出（2021）豫民申4559号民事裁定，指定本院再审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人中建七局的委托诉讼代理人程艳楠、邢昆朋，再审申请人***的委托诉讼代理人刘影到庭参加诉讼，被申请人伟恒公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中建七局申请再审称，请求:1.撤销（2021）豫10民终607号民事判决，改判驳回***所有诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费由***负担。事实和理由：一、分包合同由中建七局经合法招投标与伟恒公司签订，伟恒公司与***之间借用资质，中建七局对此并不知情。对这种情形，最高人民法院在（2019）最高法民申1245号判决中明确本案情形下的施工合同不因“挂靠”而无效，挂靠行为应认定为转包性质。中建七局已向原审法院充分阐述了本案分包合同应认定为有效的正确裁判意见，但原审法院仍坚持其错误裁判意见。二、中建七局已向原审法院提交了案涉分包合同招投标全套资料证明了案涉分包合同已经招投标签订，但原审法院仍以“不能证明待证目的”而“不予采信”，毫无根据地认为分包合同未经招投标，并进而认定分包合同无效，事实认定错误，法律适用错误。三、根据《招标投标实施条例》第29条规定，以及《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》（国办发〔2017〕19号）第3条规定，本案分包合同无需招标即可签订。原审法院仅以涉案工程为公益性建设项目，就认定该工程属于必须招标的工程，违反前述行政法规。四、案涉工程价款已经中建七局、伟恒公司及其代表***结算。结算是对法律事实的确认，其并非具备“要约-承诺-意思表示”等要素的合同，故***无权按照合同法对其撤销。其所主张的鑫诚国际工程咨询有限公司所作评审结论，从未获得中建七局授权与认可，该“评审结论”作为证明工程价款的证据不具有合法性，应予以排除。五、案涉分包合同有效，***并非分包合同相对人，中建七局享有分包合同约定的伟恒公司不开具发票时不予付款的后履行抗辩权利，其不欠付伟恒公司及***工程款。综上，原审判决在证据采信、事实认定、法律适用方面均存在错误，应再审予以纠正。

***辩称，一、本项目依据总承包合同为禁止分包项目，中建七局擅自进行违法分包应当认定《分包合同》无效。中建主张这是转包，转包的前提也应当是总承包合同允许转包，根据中建七局二审提交的总承包合同第13页3.8.3条款明确显示承包人不得将承包的工程对外转包。综上，无论是对外转包或分包，中建七局都无权进行，故案涉分包合同均因违法转包或分包而无效。二、该项目即使允许分包，涉案工程也属于应当进行招投标程序的，中建七局未经招投标程序签订《分包合同》应当认定无效。本案涉案工程建设标的是许昌市职教育园区项目为公益性建设项目，按照《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，属于应当进行招投标的项目。中建七局引用《招投标法实施条例》、财金〔2016〕90号、国办发〔2017〕19号文件主张本案属于可以未经招投标程序直接发包的情形，但上述法律法规、文件明确表示，除以暂估价形式包括在工程总承包范围内且依法必须进行招标的项目外，工程总承包单位可以直接发包总承包合同中涵盖的其他专业业务。依据中建七局二审提交的许昌中建职教园区开发建设有限公司与中国建筑第七工程局有限公司所签订的总承包合同第2页明确显示合同价款为暂估价，恰恰属于其所引用法律法规、文件的除外情形，涉案工程应当进行招投标。但本案未经招投标程序，依据《建设工程司法解释一》第一条第三款应当认定无效的情形“建设工程必须进行招标而未招标”，涉案合同无效。三、分包合同未经合法招投标程序进行，中建七局对挂靠事宜明知，应当认定《分包合同》无效。并非招投标程序有瑕疵，而是该招投标程序并未实际进行，为中建七局后补程序。包括此后伟恒公司电子印章也是***向中建七局索要工程款时应中建七局要求补签合同所刻制。***被迫在工程即将完工时依据中建七局要求补签了案涉分包合同。中建七局对挂靠事宜明知且并非善意，分包合同应当因借用资质被认定为无效。四、中建七局与***结算协议已解除，《评审意见书》作为认定有争议部分工程款的依据客观公正、合理合法。中建七局所主张的合同必须具备要约承诺等形式要件，太过刻板。本案中***以其实际施工已履行了合同义务，而中建七局以付款形式双方已经达成了对涉案工程的一致意思表示,故最终的结算定案单是双方的结算协议。本案属于未经招投标程序导致合同无效的情形，在建设工程施工合同无效的情况下，中建七局、伟恒公司、***共同签订的工程结算定案表属于针对建设工程价款结算达成的协议,故***在中建七局未如约履行付款义务时，根据《合同法》第九十四条第四款的规定，有权利发出解除合同的通知，且根据《合同法》第九十六条之规定，合同自通知到达对方时解除。对方收到后也并未提出异议，故结算协议已解除。中建七局所提出的对《评审意见书》表示未授权因此不认可其作为认定工程款的主张不成立。根据***一审所提交信访协调记录、评估委托书等均可以显示，对于第三方咨询机构进行鉴证是经过各方当事人同意的。因此《评审意见书》作为认定有争议部分工程款的依据客观公正、合理合法。双方结算协议已解除，应当据实结算。五、关于中建七局主张因发票未提供故可行使抗辩权不支付工程款的理由不能成立。现质保期已届满，中建七局并未提供证据证明***所负责的分包工程具有质量问题，其不能以此为由拒绝支付工程款及质保金。综上，中建七局再审请求不能成立，请求贵院依法不予支持。

***申请再审称，请求:1.依法改判中建七局支付***工程款762.756888万元及利息（利息按照同期中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，其中自2018年9月1日起至2019年12月13日止以2715.286048万元本金为基数计算，自2019年12月14日至2020年1月6日止以1212.756888万元为基数计算，自2020年1月7日起至2020年1月22日止以1012.756888万元为基数计算，自2020年1月23日至实际还款之日止以762.756888万元为基数计算。）；支付申请人质保金142.909792万元。2.本案的一、二审案件受理费由中建七局承担。事实和理由：一、原审依据无效合同进行调价下浮16%计算欠付工程款适用法律错误。案涉分包合同未经正规招投标程序，是***被迫在工程即将完工时依据中建七局要求补签的，条款内容（包括下浮16%的约定）均非***真实意思表示。二、针对质保金的问题。二审法院未同意变更追加上诉请求，剥夺了***的权利。应当以未下浮16%的工程款2858.19584万元为基数计算5%得出质保金为142.909792万元。三、原审法院认定的工程款利息支付起点和扣款节点错误。涉案工程于2018年8月29日竣工，2018年9月1日投入使用，中建七局未能举证证明支付时间的欠付工程款，利息起算点应当自2018年9月1日工程投入使用之日起计算。综上，原审判决事实认定及法律适用错误，请求依法纠正。

中建七局辩称，1.***方提到合同无效原因是建设工程合同禁止分包，其依据是《建设工程质量管理条例》关于分包应当经业主同意，但是该条例的相关内容为管理性规定，并非效力性规定。最高人民法院新的建设工程施工合同司法解释关于违法分包问题引用的是住建部《建设工程施工发包与承包违法认定查处管理办法》，一共列举6种违法分包导致合同无效情形，并且只有这6种，其中并没有本案这种因为没有得到业主的同意就导致合同无效的相应意见。因此，合同仍然有效。2、关于***称中建七局主张本案的情形如果属于转包也应当是我们与业主之间的合同约定允许转包。其理解错误，转包本身就是非法的，不存在合法的经业主同意的转包，并且我们这里所说的转包并不是中建七局把工程转包给伟恒或者***，我们主张的是中建七局把装饰装修工程合法分包给伟恒公司，伟恒公司又将这部分工程转包给***，这也是最高人民法院相应意见。***继续称分包合同是暂估价，涉案分包合同已经提交给法院，其明确是暂定价款5000万，暂估价和暂定价是完全不同的概念，并且我们所主张的依据并非只是国务院办公厅的文件，我们所依据的工程招投标法实施条例。仍然要强调的是，这部分工程是否是暂估价，不应当看分包合同，应当看中建七局与业主之间的工程合同，因为是这份合同决定了其中某项工程是否可以不经招投标直接签订。在正常的业务当中，签订工程合同时候分包合同还没有签订。更无从去从后面发生的分包去考察是否应当经过招投标。4、***称中建七局提交的招投标资料都是“后补”的等内容，但没有提供任何证据支持。一、二审中***及伟恒公司称“后补”的合同是在工程即将完成时候做的，在工程即将完工的时候，基本上能够确定双方的工程价款为约2000余万元，但在这个时候却后补一份5000万元合同显然与事实不符，违反常理。5、***称我们提交资料缺最重要的中标通知书，中标通知书是中建七局发给伟恒公司的，所以中建七局不会持有中标通知书。而其接着称合同中多处空白，这在工程领域也属正常。司法解释也对相关时间等合同要素在没有约定清楚时如何处理给出了明确的意见。6、***称其迫于闹访压力在已结算基础上让利800多万。首先这个已结算根本不存在，***没有提供任何证据表明其主张的已结算。事实是当时多个民工到中建七局进行闹访，相关的信访记录显示中建七局处理这个事情，如果真如***所称这些人到***那里闹访，那么中建七局完全可以不管。中建七局作为有责任的国有企业在面对闹访事件当中才是处于非常被动。事实也是中建七局对伟恒公司等相关方作出让步，各方最终签订了结算单。关于本案领导小组办公室所做的评审，***称也不是他委托的。那么这进一步说明这个领导小组与案涉争议没有什么关系，双方都没有对其进行授权所作出的没有任何效力。这个领导小组在相关工作中协调处理相关事情并不等于中建七局就授权他就工程结算这么重要事情进行认定。中建七局对其要做的事情无权阻止。但当然可以不接受该评审对中建七局有任何约束力。关于合同下浮16%的约定，即便建设工程合同被认定为无效，司法解释也明确规定要参照合同的约定支付工程价款。因此，仍应按下浮16%计价。关于***主张的工程款计息，结算定案表明确这个结算包括分包合同约定的精装修工程及其他最终结算。结算完成后伟恒公司所有施工内容全部结清，双方再无其他任何争议。也就说这个结算包括双方可以主张的任何价款、利息、损失的总结算。伟恒公司再提出其他之前发生的所谓利息主张没有依据。并且伟恒公司或***作为原告对其利息主张依据负有举证责任。其举证不能，一、二审关于此的认定并无不当。关于***主张的增加了质保金等内容，其在一审中没有提出，在二审中提出法院应该告知其可以另行起诉。关于结算，结算行为是合同主体履行合同的行为，而并非缔约行为。如果单独把结算作为一个合同，那么所有的结算都可以被与原工程合同割裂开来解除、撤销，显然并非立法目的。

伟恒公司再审未到庭，未提交书面述辩意见。

***向一审法院起诉请求：1.依法判令二被告共同支付拖欠原告装饰装修工程款399.845544万元及利息，本息合计4580678.77元（利息计算标准：自2018年9月1日起至2019年8月19日止，以实际欠付工程款金额为基数按银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际支付之日止，以实际欠付工程款金额为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，暂计至2019年3月10日金额为582223.33元）；2.本案诉讼费用由二被告承担。庭审中原告将第一项诉讼请求变更为：依法判令二被告共同支付拖欠原告装饰装修工程款917.921717万元及利息（利息计算标准：自2018年9月1日起至2019年1月30日止，以1471.506804万元为基数按银行同期贷款利率计算；自2019年1月31日起至2019年8月19日止，以849.845544万元为基数按银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至2020年1月1日止，849.845544万元为基数按按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；自2020年1月2日起至2020年1月23日止，以649.845544万元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；自2020年1月24日起至实际支付之日止，以399.845544万元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。

一审法院认定事实：2015年10月3日，原告***以被告伟恒建设的名义参与许昌市职教园区建设项目精装修工程招投标工作。2018年7月份，被告中建七局（工程承包人）与被告伟恒建设（专业分包人）就上述项目精装修工程签订《许昌市职教园区建设项目精装修工程施工专业分包合同》，该合同约定：中建七局将位于许昌市松苑路以东、忠武路以西、永昌东路以南、英才路以北的许昌市区建设项目精装修工程分包给伟恒建设施工；承包范围：许昌市职教园区建设ＰＰＰ项目三个校区所有教学楼及幼师学校范围内处宿舍楼和实训楼以外的楼栋，其除主体结构、二次结构、层面工程、门窗工程、栏杆扶手工程、粗装修工程、外墙保温及装饰工程等以外的项目施工图纸及设计变更单、设计洽商单、图纸会审计要等范围内的精装修工程，具体范围及工作内容以施工图纸及结合招标人现场交底为准（所供材料应经发包人确认材质及颜色后进场且符合国家标准）；承包方式:包工、包料、包工期、包质量、包安全、包非垂直运输机械、包本分包工程范围内的所有用电、包文明施工用工、包资料、包试验、包检测、包验收通过、包成品保护、包场内运输等一切与合同内工作有关的零星用工；分包合同总价款为可调价合同,暂定价款（含增值税）人民币5000万元，合同单价为固定单价，是一次性包死的综合单价,（应涵盖合同中分包人所承担的全部义务）即已将分包合同履行所需的全部费用（包括直接工程费、间接费、管理费、成品保护费、措施费、工程所在地规定费用、保险费、税费以及合同文件和工程惯例应计入的费用等）摊销到工程量清单中的每项单价中,且每项单价在整个工期中固定不变；工程造价以承包人与业主结算价（不含承包人与业主的优惠4%,不含甲供材、甲分包）下浮16%，承包人与业主结算中分包人承包范围内的安全文明施工措施费用70%归承包人所有,30%归分包人所有，在双方结算时从分包人结算价中扣除；施工用水电费和生活区水电费在双方结算时直接扣除；税率为11%，在分包人在向承包人申请付款前,应提供与承包人确认付款金额等额的合法、有效、完整、准确的增值税专用发票；开工日期:开工和竣工的日期将随实际进度由承包人调整，开工日期其中以承包人项目部书面下达的开工令为准；质量保修金为分包合同结算价的5%,保修期（全部工程整体竣工后自工程全部竣工验收合格交付业主使用之日起计算）为全部工程整体竣工后2年，有防水要求房间为全部工程整体竣工后5年，保修金在保修期满且承包人在收到分包人提交返还保修金申请后,扣除相关维修费用和鉴定费用（如有）并经承包人确认且承包人收到业主返还的质量保修金后无息返还；进度款支付：分包人应在本合同的专用条件中约定的日期向承包人提交进度款报表及相关文件，须扣除质量保证金、预付款（如有）和质量文明安全施工专项基金（如有）和根据分包合同应予扣除的其它金额（含由承包人代分包人向劳务人员支付的工资），业主在向承包人确认并支付最终付款后28日内,承包人将按照业主确认的金额、将分包工程的最终款项支付给分包人。最终付款应以双方的结算金额为依据,扣除已付款项、质保期内修补缺陷所发生的费用及其它应扣款,剩余的款项为最终应支付分包人的款额。税金、费用的代扣代缴：应由承包人代扣代缴的已计入合同价格中的各类款项,由承包人在向分包人支付款项时直接扣除（具体代扣代缴款项结合实际情况由合同双方约定）。该合同第三部分专用条款（件）第9条规定；承包人项目经理姓名:张清军，职务为项目经理，分包人项目经理（其任命书作为本分包合同附件）为谷发伟。第34条规定：进度款请款报告提交时间:每月25日双方办理月度中间计量,由分包人向承包人书面提交月度中间计量审核表（需加盖公章），付款节点处于每月25日前的,按照分包开工日期至上月月度中间计量办量日期之问的累计金额,作为本次付款基数;付款节点处于每月25至31日之间的,按照分包分供开工日期至本月月度中间办理日期之间的累计金额,作为本次付款基数。最终分包结算以承包人审批为准。进度款支付时间和方式（1）支付时间：在中间结算经承包人审核确认后且承包人收到业主支付的本分包工程相应的工程款且分包人提供合规的增值税专用发票后30天后15天内支付给分包人。支付前需扣除如下款项:Ａ.质量保修金；Ｂ.预付款；Ｃ.质量文明安全施工基金的预留金；Ｄ.根据分包合同应予扣除的其它金额。（2）支付比例。扣除上述款项后,进度款支付比例如下:Ａ.单栋建筑装饰工程完成,应支付价款为审批后已完合格工程量的75%;Ｂ.分包范围内全部工程完成,合格结算资料报送且结算完成,付至经验收合格结算价的80%;Ｃ.所有工程施工完毕且验收合格后,分包人移交全部工程资料,工程竣工结算经承包人审核完毕并支付分包工程结算款后,且承包人与分包人完成最终结算后,付至最终结算价的95%;Ｄ.剩余5%为质量保修金,质保期为2年,质保期满后,扣除维修金等费用,在业主支付保留金后办理支付手续。质保期自工程竣工验收合格开始计算之日为止；进度款＝（按业主审核的节点已完工程造价（不含承包人与业主的优惠）-甲供材-甲分包）×（1-下浮率%）×付款比例安全文明施工费70%水电费一罚款-应扣除的其他费用（税金11%）。第39条工程竣工验收和结算规定：分包工程具备竣工条件时,分包人应按通用条件的要求提供6份完整的验收资料、验收报告和竣工图纸给承包人，经承包人、业主、监理单位验收合格后,分包人向承包人项目部提交书面的最终结算申请（需加盖分包人单位公章）,承包人项目部在收到后的30日内初审完毕,经承包人商务管理部等有关部门及人员审核并审批,并加盖承包人公章后,作为双方最终结算和支付的依据。原告***和被告伟恒建设均认可上述合同是原告***借用被告伟恒建设的资质与被告中建七局签订，并由原告***实际组织工人施工。原告***是实际施工人。涉案许昌市职教园项目精装修工程于2018年5月份开工，2018年8月29日竣工，2018年9月1日投入使用。涉案工程投入使用后，原告***于2019年3月3日以被告中建七局提点过高（1、中建七局从预算中提取20%，2、交纳总额的11.4%作为税金，3、中建七局提取70%的措施费，4、清扫卫生及局部维修扣100万元，5、贴地砖、找平沙子等增项费用合计314万元，6、因抢工期提高成本270多万元）增项部分不予支付且支付工程款不足50%为由向信访部门信访，要求被告中建七局尽快办理结算。2019年8月15日，就涉案项目召开有许昌市教育局、许昌市投资总公司下辖许昌市财源开发建设有限公司、许昌中建职教园区开发建设有限公司、中建七局总承包公司、许昌职教园项目部、伟恒建设公司参加召开职教园项目伟恒信访协调会，会议主要内容为由双方预算员对工程量进行核对确认。2019年9月4日，召开有许昌市教育局等上述单位代表参加信访协调会，信访协调记录载明：1、针对2019年3月3日信访材料中反映的中建七局提取70%的措施费问题，双方同意由第三方按合同约定据实结算；2、关于清扫、抢工、维修、罚款等项目扣款，双方同意由第三方核实确认；3、关于找平层问题，根据双方已签字确认的现场取样数据，双方同意由第三方核算；4、2019年3月3日信访材料其他内容均无争议。到会人员均在上述协调记录中签名确认。2019年8月19日，原被告对原告施工的科技学校、工商学校、幼师学校精装修进行现场取样，制作了现场取样记录表，原告***、伟恒建设的陈勇、被告中建七局的预算员魏鹏阳签名确认。后原告伟恒建设与被告中建七局对涉案项目的工程款结算和争议漏量部分进行核对，签订了核对情况说明两份。确认伟恒建设施工许昌职教园项目科技学校1234教学楼，工商学校1234教学楼，幼师学校1234教学楼及综合楼／食堂／幼儿园，共计15栋楼，经许昌职教园项目与伟恒建设预算员陈强、陈勇核对，伟恒建设全部施工范围财政预算评审无争议金额2266.690095万元，其中安全文明费52.803959万元，水电费2.850689万元，未考虑按分包合同下浮及各种扣款，需按照合同据实进行结算。争议漏量部分核对全部金额为17.049135万元，其中安全文明费0.435325万元、水电费0.021794万元，未考虑按分包合同下浮及各种扣款，需按照合同据实进行结算。原告的工作人员陈勇、陈强和中建七局的工作人员魏鹏阳均在上述两份核对情况说明中签名并确认情况属实。后许昌市职业教育园区建设领导小组向鑫诚国际工程咨询有限公司出具委托书一份，委托书鑫诚国际工程咨询有限公司作为第三方咨询机构，对双方当事人关于许昌市职教园区建设ＰＰＰ项目精装修工程清扫、抢工、维修、罚款等争议项目扣款，找平层及安全文明施工措施费竣工结算造价进行经济鉴证。2019年10月22日，鑫诚国际工程咨询有限公司做出《许昌市职教园区建设项目—精装修工程评审意见书》，评审结论：574.456610万元，其中安全文明措施费依据合同按30%计取。上述三项工程款造价合计2858.19584万元。2019年11月28日，原告与二被告签署《许昌市职教园区项目精装修工程专业分包结算定案表》，该结算定案表载明：分包分工单位为伟恒建设，分包分工内容为许昌职教园区项目施工现场科技学校教学楼、工商学校教学楼、幼师学校教学楼、幼师学校综合楼、幼师学校食堂、幼师学校幼儿园精装修工程专业分包；本结算为伟恒建设施工的许昌市职教园区项目分包合同约定的精装修工程及其他一切费用的最终结算。本结算以施工合同、施工图纸、签证变更及现场实际情况等结算，结算金额2077.918094万元。本结算完成后，伟恒建设施工许昌市职教园区项目所有内容即全部结清，双方再无其他任何争议。被告伟恒建设公司在该定案结算表中加盖该公司印章，陈大明在分包单位处签名，原告***在该定案结算表中签名并注明同意定案结算，被告中建七局的项目经理张清军代表该公司在总包单位处签名。上述结算定案表签署后，被告中建七局于2020年1月7日根据原告***和被告伟恒建设的委托向原告***和被告伟恒建设指定的收款人孙微微的账户转入200万元。剩余工程款未付，原告经多次催要未果后，到许昌市教育局上方，许昌市教育局为了缓解信访压力于2020年1月23日代被告中建七局向原告支付工程款250万元。2020年3月10日，原告向被告发出解除通知，通知解除与被告中建七局上述结算定案表。另查明，截止2019年12月13日，被告中建七局累计向原告支付工程款15025291.60元。被告中建七局制作《许昌职教园支付河南省伟恒建设工程有限公司工程款明细》载明具体支付情况：支付给伟恒建设1000万元，代付伟恒建设工人工资180.9679万元、箭牌瓷砖材料款58.174160万元，新能源材料款222.5971万元、王中生工人工资款40.89万元，合计1502.529160万元。该明细表后注明：许昌职教园支付河南省伟恒建设工程有限公司工程款累计1502.529160万元，工程款核对无误。被告伟恒建设在该工程款明细表中加盖该公司印章，原告***签名在该工程款明细表中签名捺指印。加上结算定案表签署后，被告中建七局支付的工程款200万元和许昌市教育局代付的250万元，原告收到涉案工程的工程款合计1952.529160万元。

一审法院认为，本案是建设工程施工合同，涉案工程建设的标的许昌市职教园区项目为公益性建设项目为应当通过招标程序承建的项目，本案施工合同未经招投标程序，违反了《中华人民共和国招投标法》的相关规定，且在承建涉案工程项目精装修工程中，涉案精装修工程由原告***借用被告伟恒建设的资质承建并实际施工。现涉案工程已经竣工并于2019年9月1日前投入使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，被告中建七局应当按照双方约定的付款办法支付原告工程款。

一、关于本案的工程总造价，该院认为，原、被告双方签署《许昌市职教园区项目精装修工程专业分包结算定案表》（确认工程款为2077.918094万元）后，被告中建七局在支付250万元工程款后，未及时支付剩余工程款，致使原告不断上访。但在原告上访后，被告中建七局仍未支付工程款，最终由许昌市教育局代付工程款250万元，后原告未再支付过工程款。故原告迟延履行的行为致使原告不能实现尽快支付工程款的目的。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第四项规定，原告发出的解除通知符合法律规定，其要求解除结算定案单的理由成立。应按双方之前确认的情况说明和鑫城国际工程咨询有限公司作出的《许昌市职教园区建设项目-精装修工程评审意见书》的评审结论确认双方的工程造价。根据双方关于无争议和漏项工程量和工程款确认的情况说明记载：无争议金额2266.690095万元，其中安全文明费52.803959万元，水电费2.850689万元，争议漏量部分核对全部金额为17.049135万元，其中安全文明费0.435325万元、水电费0.021794万元。对有争议部分的款项，由鑫诚国际工程咨询有限公司予以评估，作出了《许昌市职教园区建设项目-精装修工程评审意见书》，该评审意见书评审的工程造价为574.456610万元。合计2858.19584万元。因上述两份情况说明均记载：上述款项均未考虑按分包合同下浮及各种扣款，需按照合同据实进行结算。根据双方签订的《许昌市职教园区建设项目精装修工程施工专业分包合同》关于分包合同价款中约定，本分包合同为可调价合同，工程造价一承包人与业主结算交下浮16%。故本案的工程造价应在上述价款2858.19584万元的基础上下浮16%即2858.19584万元-2858.19584万元×16%=2400.884506万元，扣除质保金2400.884506万元×5%=120.044225万元，扣除被告（含许昌市教育局代付工程款250万元）已付工程款1952.529160万元，尚欠原告工程款328.311121万元。剩余120.044225万元为质保金。因涉案工程于2018年9月1日前投入使用，已超过2年的质保期，故被告中建集团应予退还。

二、关于被告中建七局是否应向原告支付拖欠工程款利息和质保金利息的问题。1、拖欠工程款利息问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。利息从应付工程款价款之日计付。根据分包合同约定：承包人与分包人完成最终结算后,付至最终结算价的95%;D.剩余5%为质量保修金,质保期为2年,在质保期满（质保期自工程竣工验收合格开始计算）后,扣除维修金等费用,在业主支付保留金后办理支付手续。被告中建七局应予评估报告作出之日支付全部工程款，被告中建七局未及时支付工程款，应当自应付工程款之日支付利息。因涉案工程款于2019年10月22日进行评估，被告中建七局应当自2019年10月23日起向原告支付工程款。故对于拖欠的328.311121万元，应自2019年10月23日起计算利息，但因被告提交的付款明细显示，在2019年12月13日前付款1502.529160万元，未注明具体付款时间和金额，原告也没有提交证据证明具体付款金额和时间，该院无法确认该段时间的利息如何计算，对此原告承担举证不能的责任。故原告要求的利息应自2019年12月14日起以拖欠工程款的金额为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息。2、质量保修金的利息问题。根据分包合同约定，在质保期满后，扣除维修金等费用后无息退还。故原告要求质量保修金120.044225万元的利息，没有事实依据和法律依据，该院不予支持。原告的其他诉讼请求，证据不足，该院不予支持。

被告中建七局辩称应以双方签署的结算定案表中确认的结算金额为依据确认工程造价的意见，该院不予支持。

综上，经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第一款第五项、第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告中国建筑第七工程局有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款328.311120万元及利息（利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，其中自2019年12月14日起至2020年1月6日止的利息，以本金778.313096万元（2400.884506万元-1502.529160万元）为基数，按照4.15%的利率标准计算，利息为2.063611万元；自2020年1月7日至2020年1月22日止的利息，以578.313096万元（778.313096万元-200万元），按照4.15%的利率标准计算，利息为1万元，自2020年1月23日至本判决确定的还款之日止，以328.311120万元为基数计算利息）。二、被告中国建筑第七工程局有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***保证金120.044225万元。驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费76054.52元，由被告中国建筑第七工程局有限公司承担37148.54元，原告负担38905.98元。

***不服一审判决，上诉请求：1.请求依法将一审判决第一项改判为“被上诉人中国建筑第七工程局有限公司于判决生效之日起十日内支付上诉人***工程款785.622455万元及利息(利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，其中自2018年9月1日起至2019年12月13日止的利息，以本金2738.151615万元为基数，按照4.15%的年利率标准计算；自2019年12月14日至2020年1月6日止的利息，以1235.622455万元为基数，按照4.15%的年利率标准计算；自2020年1月7日起至2020年1月22日止，以1035.622455万元为基数，按照4.15%的年利率标准计算；自2020年1月23日至实际还款之日止，以785.622455万元为基数计算利息)。”2.本案的一、二审的所有诉讼费用由被上诉人承担。

中建七局不服一审判决，上诉请求：1.撤销（2020）豫1003民初1039号民事判决，改判驳回被上诉人***所有诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费由***负担。

二审法院经审理查明事实与原审查明事实相一致。

二审法院认为，上诉人中建七局与伟恒建设公司签订的《许昌市职教园区建设项目精装修工程施工专业分包合同》系上诉人***借用伟恒建设公司的资质与中建七局签订，并由上诉人***实际组织工人施工，上诉人***系涉案工程实际施工人。合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。涉案《许昌市职教园区建设项目精装修工程施工专业分包合同》约定，涉案合同工程造价一承包人与业主结算价下浮16%，故原审依据涉案合同的价款约定认定涉案工程总造价在认定的工程价款基础上下浮16%并无不当。上诉人***该项上诉理由不能成立，本院依法不予支持。关于原审认定的涉案工程款利息支付起点和扣款节点是否正确的问题，利息从应付工程款价款之日计付，根据涉案分包合同约定的内容，上诉人中建七局应从评估报告作出之日支付全部涉案工程款，因涉案工程款于2019年10月22日进行评估，涉案工程款利息应自2019年10月23日起计算，但因上诉人中建七局于2019年12月13日前付款的1502.529160万元，中建七局未注明具体付款金额和时间，上诉人***亦未提供证据证明具体付款金额和时间，上诉人***对此应承担举证不能的责任，故原审对***诉求的涉案工程款利息从2019年12月14日起计算并无不当。上诉人***该项上诉理由不能成立，本院依法不予支持。关于一审判决中建七局支付***涉案工程款及利息是否正确的问题，本案中，涉案工程项目为公益性建设项目，涉案施工合同未经招投标程序，违反了《中华人民共和国招投标法》的相关规定，且上诉人中建七局与伟恒建设公司签订的《许昌市职教园区建设项目精装修工程施工专业分包合同》系上诉人***借用伟恒建设公司的资质与中建七局签订，并由上诉人***实际组织工人施工，上诉人***系涉案工程实际施工人，且涉案工程已投入使用，故原审判决上诉人中建七局支付***涉案工程款及利息并无不当。上诉人中建七局该项上诉理由不能成立，本院依法不予支持。关于原审支持上诉人***要求解除涉案《结算定案单》是否正确的问题，因上诉人中建七局未按双方签订的《许昌市职教园区项目精装修工程专业分包结算定案表》的约定支付工程款，上诉人***一直催要，其仍未履行，故原审对上诉人***要求解除涉案《结算定案单》予以支持并无不当。上诉人中建七局该项上诉理由不能成立，本院依法不予支持。关于原审判决上诉人中建七局退还上诉人***涉案质保金是否正确的问题，因涉案工程于2018年9月1日前投入使用，已超过2年的质保期，故原审判决上诉人中建七局退还上诉人***涉案质保金并无不当。上诉人中建七局该项上诉理由不能成立，本院依法不予支持。综上所述，上诉人***、中国建筑第七工程局有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计80533.45元，由上诉人***负担43384.91元，由中国建筑第七工程局有限公司负担37148.54元。

再审庭审中，再审申请人中建七局提交《委托书》一份，证明：中建七局向施工主体支付的对象是伟恒公司1000万，其余款项也是受伟恒公司委托进行终端支付，伟恒公司及***共同确认，因此中建七局在施工付款过程中相对方始终是伟恒公司，对伟恒公司与***之间的所谓挂靠并不知情。***质证意见为：该委托书因伟恒公司未到庭无法核对真实性，委托书上显示“直接支付至以下班组（后附支付明细）”，该后附的支付明细中建七局并未提供，无法核实中建七局是否依据该明细支付了工程款且即使该委托书是真实的，该委托书上并无日期。本院认为：该证据并非新证据，无法核实出具日期，缺少相关的支付明细，无法实现其证明目的，故对该份证据本院不予采信。

本院再审查明的事实与原审一致。

本院再审认为，根据省高院指令再审裁定意见和各方当事人陈述的意见，归纳本案争议的焦点是：1.涉案合同是否有效；2.***是否有权直接向中建七局请求涉案工程款；3.涉案工程价款如何确定；4.涉案质保金数额及质保期限如何确定；5.涉案工程款利息如何起算；6.开具发票是否属合同约定的支付工程款的条件。

关于涉案合同是否有效问题，根据本案查明的事实，2015年10月3日，***以伟恒建设的名义参与许昌市职教园区建设项目精装修工程招投标工作，2018年7月份，中建七局（工程承包人）与伟恒建设（专业分包人）就上述项目精装修工程签订《许昌市职教园区建设项目精装修工程施工专业分包合同》，系***借用伟恒公司的资质与中建七局签订，并由***实际组织工人进行施工，***系涉案工程的实际施工人。依照当时生效的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，涉案合同应归于无效。

关于***是否有权直接向中建七局请求涉案工程款问题，***直接向中建七局请求涉案工程款并无不当。主要理由是，在借用资质与发包人签订建设工程施工合同的情况下，名义上的承包人是出借资质的单位，实际上的承包人是借用资质的单位或者个人，出借资质方之名与借用资质方之实共同构成承包人。结合本案，中建七局和伟恒公司以及***于2019年11月28日签署了《许昌市职教园区项目精装修工程专业分包结算定案表》，书面认可了***系借用资质签订涉案工程施工合同的实际施工人身份；中建七局在上述结算定案表签署后，于2020年1月7日根据***和伟恒建设的委托向***和伟恒建设指定的收款人孙微微的账户转入工程款200万元，也实际认可了***的结算权。在工程价款仍未清结的情况下，***作为与伟恒公司实际共同构成承包人的身份，在伟恒公司知情且无异议的情况下，直接向中建七局主张工程款给付的请求权应予支持。

关于涉案工程款问题，因涉案合同双方约定系分包合同总价款为可调价合同，虽然约定工程造价以承包人与业主结算价下浮16%，但涉案合同对工程总价款并没有明确，不能作为本案参照的依据。涉案许昌市职教园项目精装修工程于2018年9月投入使用后，因工程款纠纷，非合同当事人非经法定程序委托的第三方咨询机构作出工程评审意见书并未取得合同当事人一致认可，故也不能作为本案定案依据。中建七局、伟恒公司、***于2019年11月28日签署《许昌市职教园区项目精装修工程专业分包结算定案表》，该结算定案表载明：“本结算以施工合同、施工图纸、签证变更及现场实际情况等结算，结算金额2077.918094万元。本结算完成后，伟恒建设施工许昌市职教园区项目所有内容即全部结清，双方再无其他任何争议。”在三方当事人均已在结算定案表上签字盖章确认的情况下，该结算定案表应视为三方当事人最终达成的工程款结算条款，对三方当事人均有约束力，现无相关证据足以推翻该结算定案表，应依据该份结算定案表认定涉案工程结算价款为2077.918094万元。一审、二审生效判决支持***解除上述结算定案表的权利于法无据，应予纠正。据此，扣除***已收到的涉案工程款合计1952.529160万元，中建七局欠付工程款应为125.388934万元。

关于质保金及质保期限问题，根据本案已查明的案件事实，涉案工程已于2019年8月29日竣工，2019年9月1日前投入使用，涉案合同约定：质量保修金为分包合同结算价的5%，质保期为2年，质保期自工程竣工验收合格之日开始计算。保修期届满且承包人在收到分包人提交返还保修金申请后，扣除相关维修费用和鉴定费用（如有）并经承包人确认且承包人收到业主返还的质量保修金后无息返还保修金。中建七局、伟恒公司和***于2019年11月28日签署的《许昌市职教园区项目精装修工程专业分包结算定案表》已明确涉案工程结算价款为2077.918094万元，参照合同约定，可推算出涉案质保金数额为2077.918094万元×5%=103.895905万元。涉案工程从2019年8月29日竣工直至2021年8月29日，2年质保期已过，***有权主张退还质保金，但超出部分不予支持。中建七局虽辩称工程存在多处质量问题、业主暂未退还中建七局质保金等理由，但并未提供相关证据，故对辩解理由不予支持。参照合同约定及***再审请求，质保金为无息返还，因此，中建七局应返还***质保金103.895905万元。

关于涉案工程款利息如何起算问题，根据当时生效的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款之规定，利息应从应付工程款价款之日起计付。涉案工程虽然于2018年9月1日实际交付，但涉案的三方当事人于2019年11月28日才最终达成了工程款结算条款，明确了应付工程结算数额。故中建七局应当自2019年11月28日起向***支付相应工程款。但因2019年12月13日前中建七局累计支付的工程款1502.529160万元，未注明具体付款时间和金额，***也没有提交证据证明具体付款金额和时间，无法确认该段时间的利息如何计算，对此应由***承担举证不能的责任。故***主张的利息应自2019年12月14日起以拖欠工程款的金额为基数支付利息。因三方当事人签署的结算条款并未约定利息计付标准，故利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价分段计算，即自2019年12月14日至2020年1月6日止的利息，以本金575.388934万元（2077.918094万元-1502.529160万元）为基数，按照4.15%的年利率标准计算；自2020年1月7日起至2020年1月22日止，以本金375.388934万元（575.388934万元-200万元）为基数，按照4.15%的年利率标准计算；自2020年1月23日至实际还款之日止，以本金125.388934万元（375.388934万元-250万元）为基数，按照4.15%的年利率标准计算。

关于开具发票是否属合同约定的支付工程款的条件问题，虽然开具发票属纳税人税法上的义务，但民事合同中收款方为付款方开具相应的发票属于合同当事人应有的附属义务，具有民事性，该民事行为性质与履行税法上的义务具有一致性，二者并不冲突和矛盾，且案涉合同就发票开具作出了明确约定，可以予以参照。为方便双方履行，酌定***在收款的同时交付发票。

综上所述，一审判决、二审判决涉案工程总价款结算依据错误，依法应予撤销。中建七局及***的再审请求部分成立，应予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，经本院审判委员会讨论，判决如下：

一、撤销本院（2021）豫10民终607号民事判决和河南省许昌市建安区人民法院（2020）豫1003民初1039号民事判决书；

二、中国建筑第七工程局有限公司于本判决生效之日起十日内支付***工程款125.388934万元及利息（利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，其中自2019年12月14日至2020年1月6日止的利息，以本金575.388934万元为基数，按照4.15%的年利率标准计算；自2020年1月7日起至2020年1月22日止，以本金375.388934万元为基数，按照4.15%的年利率标准计算；自2020年1月23日至实际还款之日止，以本金125.388934万元为基数，按照4.15%的年利率标准计算）;

三、中国建筑第七工程局有限公司于本判决生效之日起十日内返还***质保金103.895905万元；

四、***在收取判决款项的同时应向中国建筑第七工程局有限公司交付合规的增值税专用发票;

五、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费76054.52元，由中国建筑第七工程局有限公司负担38068.92元，***负担37985.60元；

二审案件受理费80533.45元，由中国建筑第七工程局有限公司负担23503.78元，***负担57029.67元。

本判决为终审判决。

审 判 长　王宏召

审 判 员　崔　君

审 判 员　朱耀宇

二〇二一年十月八日

法官助理　刘丽君

书 记 员　贾甜甜

执行催告通知书

履行义务人：

根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：

1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。

2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。

3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。

4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。

5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。

6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。

7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。

8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。

9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。

10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。

邮编：461000

地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口