江苏隆宝重工科技有限公司、江某某建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院 民事判决书 (2022)苏09民终3007号 上诉人（原审原告）：江苏隆宝重工科技有限公司，住所地江苏省东台市唐洋工业园区B区。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，江苏月朗律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江苏月朗律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江***建设工程有限公司，住所地江苏省海安市海安镇凤山北路33号4幢105室。 法定代表人：***，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：***，男，1973年6月30日出生，汉族，住江苏省海安市。 以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：***，江苏由甲律师事务所律师。 上诉人江***重工科技有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人江***建设工程有限公司（以下简称久德公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省东台市人民法院（2022）苏0981民初431号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月8日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 **公司的上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或查清事实后改判支持**公司的一审诉讼请求。2.久德公司、***承担一审、二审案件受理费及保全费。事实和理由：一、一审审判程序不当。本案一审承办法官是东台市人民法院（2021）苏0981民初7292号案件的承办人员，在此案中***为原告，**公司为被告，该案判决书的判决理由部分移植在本案判决书之中，针对该案的判决，**公司已经提起了上诉。本案**公司提出起诉之后，作为本案的承办法官，为防止认知的偏差，理应自行回避。二、一审判决以工程质量竣工验收记录认定工程质量达到双方约定的质量标准，缺乏事实和法律依据。工程竣工验收记录不能证明施工人对钢结构的施工用材和采用的施工方案符合双方合同约定的质量要求。双方《钢结构工程合同书》第六条三项：此钢结构厂房所用的柱子、大梁、抗风柱、行车梁、C型钢等均为二手材料，如跟原图纸略有差异。本着材料大于图纸标准，不小于图纸标准的原则，确保整个房子的牢固性不受影响，且能达到验收合格标准。备注手写部分：①钢结构车间外墙所有彩色板，必须304不锈钢铆钉连接；②所有下水管均采用160直径的PVC落水管；③所有采用螺栓连接的部分不允许焊接；④钢结构合同以此为准。上列标准为主体结构质量的约定，而目前久德公司、***施工的钢结构未能达到上列质量标准，导致主体结构质量不合格，影响了钢结构的安全性，一审法院以工程竣工验收合格记录主张质量合格没有法律依据。目前除上列用材未达到合同约定的标准外，屋面还有多处渗漏，这都是客观存在的事实，竣工验收合格记录不能对客观事实形成有效对抗，质量缺陷是久德公司、***偷工减料，未按合同、图纸施工造成。三、在双方对工程质量是否存在问题分歧严重的情况下，为解决矛盾，一审法院应当允许**公司提出的鉴定申请。**公司依照双方合同约定的质量标准提出鉴定申请，而一审法院不予允许，缺乏法律依据。 久德公司、***辩称，1.关于一审程序问题，一审庭审中承办人员已经对申请回避和其他诉讼权利事项进行了交代，庭审笔录中也予以了记载，双方当事人都没有申请回避，且一审中不存在**公司认为的承办法官存在认知偏差的情形，民事诉讼法对此情形也没有相关规定。2.案涉工程已经竣工验收并由**公司占有使用，从**公司向相关国家职能部门提交的竣工验收报告看出，案涉工程已经按照施工图纸完成全部施工任务，施工完毕后**公司已经将该厂房实际使用，根据法律规定，**公司对已经竣工验收且已经占有使用的工程项目提出质量异议或者鉴定申请，依法不予准许。3.一审法院没有允许**公司进行鉴定，且对于该情形当庭向**公司释明，符合司法解释的规定。综上，一审法院程序合法，处理正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 **公司向一审法院提出诉讼请求：判令久德公司、***共同对下列工程进行返工：1.喷砂、除锈处理标准，应达到合同约定；2.钢结构所有螺栓连接部分不能出现焊接现象，对未全部进行螺栓连接的部分进行返工，达到合同约定标准；3.钢结构外墙所有铆钉要达到合同约定304不锈钢铆钉标准。如果久德公司、***对上述约定的标准不能返工，则要求赔偿损失350000元。 一审法院认定事实如下：2018年9月15日，**公司与久德公司签订了《施工合同书》，载明**公司将江***重工科技有限公司厂房钢结构工程发包给久德公司，工程内容为钢结构厂房及厂房内的土建工程。工期为200个晴天，2018年11月28日开工，*****。工程分为土建和钢结构，总价5500000元。合同另对付款方式、责任、义务、保修期等进行了约定。该合同在东台市住房和城乡建设局进行了备案，双方未实际履行该合同。 2018年10月3日，**公司（甲方）与***（乙方）就位于东台市唐洋镇工业园区B区的数控铣板机生产车间钢结构工程签订《钢结构工程合同书》一份，合同主要内容如下：甲方：江***重工科技有限公司，代理人：***，乙方：***，代理人：南通恒辉钢结构公司。兹有甲方需建厂房发包给乙方施工，根据国家相关法律法规，本着平等、自愿、公平的原则，经双方友好协商达成如下协议：一、工程概况长120米，宽76米，高12.3米，详见图纸。二、双方义务：1.甲方提供足够的电力功率。2.办理好相关的各项工程手续，协调城管、土管、**等部门的关系。因工程手续欠缺导致停工由此带来的损失由甲方自行承担，与乙方无关。3.因工程款未能及时到位由此带来的损失由甲方负责。4.乙方负责整个施工过程中施工人员的安全，施工人员发生伤亡与甲方无关，由乙方自行承担。三、工程总价：肆佰贰拾柒万元整。四、付款方式：1.签订协议付定金30%。2.材料进场付20%。3.柱子、大梁、C型钢主体全部安装结束付30%。4.竣工验收完毕（合格）付20%。5.质量保证金10%自完工之日起一年内结清。6.甲方支付工程款，乙方必须出具收条，结账时以实际收条为准。六、双方约定：1.除工程概况中表述的内容外需要增加或减少的项目必须先签订补充协议，然后施工。2.未尽事宜双方协商解决，协商不成向海安市人民法院提起诉讼。3.此钢结构厂房所用的柱子、大梁、抗风柱、行车梁、C型钢等均为二手材料，如跟原图纸略有差异。本着材料大于图纸标准，不小于图纸标准的原则，确保整个房子的牢固性不受影响，且能达到验收合格标准。4.工程总价不包括水、电、土建和各项验收费用。七、本协议一式两份，甲乙双方各执一份，双方签字后生效。该合同落款甲方处由***签名，乙方处由***签名。 2018年10月30日，***代表**公司（甲方）与***（乙方）签订《补充协议》一份，协议内容如下：甲乙双方对于2018年10月3日签订的钢结构工程合同书，由于材料上涨等因素经双方协商补充以下协议：一、钢结构厂房所用彩钢板为***新上海宝钢镀铝锌彩钢板，厚度为0.5㎜（标准不低于施工图纸）。二、原钢结构厂房C型钢设计为220㎜50㎜2.2㎜，改为180㎜50㎜2.0㎜（图纸更改费用由甲方承担）。三、合同总价变更为人民币4360000.00元（肆佰叁拾陆万元整），首付30%于补充协议签字后15日内付清，收到定金：壹拾伍万元整人民币后材料涨落价双方均无异议。四、具体开工日期：2018年11月28日，在此之前乙方具备开工条件。五、此补充协议，双方签字后作为2018年10月3日双方签订的钢结构工程合同书附件，与合同同等生效。协议落款处甲方签字处由***签名，乙方签字处由***签名。 上述合同签订后，***组织人员对案涉工程钢结构进行了施工。东台市城建档案馆备案的案涉工程《单位工程质量竣工验收记录》《单位工程竣工验收报告》载明开工时间2019年7月20日，完工时间2020年7月20日，2021年1月8日验收合格，施工单位久德公司。案涉工程的厂房已取得不动产权证书。 一审法院另查明，2019年10月31日，**公司法定代表人***出具承诺书一份，载明：本人与***所签订的关于江***重工科技有限公司厂房建设合同以2018年10月3日与2018年10月30日协议为准，其余所签订的厂房建设合同均为办理厂房相关手续而签订，不具备法律效力。 一审法院认为，**公司将案涉钢结构工程发包给***，双方之间为建设工程施工合同关系，本案案由是建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定，根据民法典第一百五十三条第一款的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同无效。***不具备案涉工程的施工资质，其与**公司于2018年10月3日签订的《钢结构工程合同书》无效。2018年10月30日，**公司与***签订《补充协议》的内容涉及案涉钢结构工程的内容，***不具有钢结构工程资质，该补充协议亦为无效合同。 《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，案涉工程由***依据《钢结构工程合同书》《补充协议》施工完毕，**公司已实际使用，且办理了工程验收合格手续，可认定**公司使用案涉工程、办理验收手续时认可工程质量达到双方约定的质量标准。现**公司以***完成的工程质量不符合合同约定为由，要求***、久德公司返工或赔偿损失，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第七百八十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二十条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条规定，一审法院判决：驳回**公司的全部诉讼请求。案件受理费6550元，减半收取3275元，保全费2270元，合计5545元，由**公司负担。 二审中，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。**公司提交了：证据一、**公司生产车间检测鉴定意见书，证明2022年经委托对工程质量是否符合合同约定进行鉴定，鉴定结果工程质量不符合合同约定的标准。证据二、东台市人民法院（2021）苏0981民初7292号民事判决书，证明该案的承办法官也是本案一审的承办法官，为防止先入为主，即使当事人不申请回避，考虑到客观审理案件，一审法官也应当主动回避。证据三、2022年2、3、4月份的微信聊天记录截图一份，证明：**公司法定代表人曾通过微信通知实际施工人***对房屋漏水进行维修而拒绝的事实。 久德公司、***经质证认为，对证据一的“三性”不予认可。1.该证据不是通过法定程序选择鉴定机构，而由**公司自行委托鉴定，鉴定程序违反法律规定。2.鉴定报告没有进行质证，合法性不认可。3.案涉工程已经竣工验收并实际使用，且在一审法院已经交代了诉讼权利驳回鉴定申请的情况下，**公司再行委托鉴定于法无据。对证据二判决书的真实性、合法性无异议，对**公司的证明目的有异议。民事诉讼法对于回避的规定没有**公司陈述的回避情形，**公司仅仅是通过自己的主管臆断认为一审法院存在先入为主的观点影响审判，无事实和证据予以佐证。对证据三，该证据的载体无法核实，形成时间也无法核实，故对于该组证据的“三性”不认可，案涉工程已经竣工验收，根据建筑法的规定，已经竣工验收的工程即进入保修期间，**公司对已经进入保修期间的工程反推存在质量问题无法律依据，且案涉工程不存在**公司陈述的质量问题。根据***的陈述，**公司在通知其到达现场后，***经过现场勘查，案涉钢结构工程系因**公司自行安装生产设备导致房顶钻孔水管磕碰破裂，且***也对非因其本人原因导致的工程质量问题进行了修缮。该证据我方不认可。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，**公司将其生产车间的钢结构工程发包给***施工，因***并无相应的施工资质，故双方于2018年10月3日签订的《钢结构工程合同书》依法应为无效。 根据法律规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。因承包人的原因造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，人民法院应予支持。而本案中，***在合同签订后已经完成了工程的施工，案涉工程已通过竣工验收合格，案涉厂房已经取得了不动产权证书，应认定***施工的工程为合格工程。如在使用过程中发生质量问题，**公司可以要求***履行质量保修义务，***在一、二审审理过程中对其应承担质量保修义务未提出异议。**公司提起本案诉讼认为***施工的工程不符合合同约定，要求***按照约定进行返工，但其所提出的质量异议并非使用过程中产生的需要进行维修的质量问题，故其要求返工或者赔偿的诉讼请求无法律依据，本院不予支持。 关于一审审理程序问题，**公司一审中并未申请合议庭成员回避，其上诉认为一审承办法官系关联案件承办法官，理应自行回避的理由，于法无据，本院不予采信。 综上，**公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6550元，由上诉人江苏隆宝重工科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二二年九月二日 书记员***